PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V/J

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSALVADOR. LEI COMPLEMENTAR Nº 01/1991. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE). ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE). CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DO ADICIONAL. DETERMINAÇÃO. DEMAIS PRETENSÕES. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA. REFORMA PARCIAL. 

I – Inocorre cerceamento de defesa se o magistrado, como destinatário da prova, considera, frente à moderna sistemática processual, que a matéria posta em julgamento não comporta maior dilação probatória, eis que despicienda para a formação de seu convencimento, a ensejar o julgamento antecipado da lide. PREFACIAL NÃO ACOLHIDA. 

II – Constatado que o pedido do autor/apelante diz respeito à pretensão de recebimento cumulativo de gratificação e adicional sobre os quais reside responsabilidade da Autarquia Municipal de Trânsito desta Capital, descabe o litisconsórcio passivo necessário com o ente federativo que a instituiu, pois, a princípio, não há como imputar-lhe responsabilidade pelo pagamento. PRELIMINAR REJEITADA. 

III – O Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE e a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE), previstos aos servidores públicos do Município de Salvador, por constituírem vantagens de natureza jurídica e fatos geradores idênticos, não podem ser cumulados sobre o mesmo período laborado, conforme vedação do artigo 68, §3º, da Lei Complementar nº 01/1991. 

IV – Deve-se reconhecer o pedido subsidiário formulado na demanda, para garantir ao servidor o Adicional, pelo período extrajornada, mesmo em operações especiais instituídas por Decreto, quando extrapolarem a jornada ordinária do servidor. 

V – Na linha dos precedentes desta Corte, não merecem as alegações atinentes à supressão do intervalo entre jornadas, pois não comprovada (artigo 373, I, do Código de Processo Civil), e à compensação por danos existenciais, devido à imposição de longas e exaustivas jornadas laborais ao apelante, vez que o trabalho eventualmente realizado em horas extras não constitui ato ilícito capaz de ensejar a indenização extrapatrimonial pretendida.

VI – Caso verificada eventual verba retroativa, a ser apurada em liquidação de sentença, com respeito à prescrição quinquenal, deve a acionada proceder ao pagamento dos valores, devidamente corrigidos pelo IPCA-E, desde a data em que devida cada parcela, e com juros de mora conforme remuneração oficial da caderneta de poupança, desde a citação, na forma definida em sede de repercussão geral, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905). 

VII – Modificada a sentença, e observada a sucumbência recíproca entre as partes, cada uma delas deve arcar com metade das custas, observada a isenção que beneficia a Fazenda Pública, enquanto, para os honorários, verificada a iliquidez da condenação, deve ser aplicada a regra contida no artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil. 

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0548111-13.2018.8.05.0001, de Salvador, em que figura como Apelante EDMILSON DOS SANTOS SENA e como Apelada a SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DE SALVADOR - TRANSALVADOR.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor.

Sala de Sessões,     de Maio de 2022.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

REJEITADAS AS PRELIMINARES E DADO PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE. Presente virtualmente o Bel. Talyson Monteiro Alves.

Salvador, 24 de Maio de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V/J

EDMILSON DOS SANTOS SENA ajuizou ação ordinária contra o MUNICÍPIO DE SALVADOR e a SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DE SALVADOR – TRANSALVADOR, objetivando o adimplemento cumulativo da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), com o pagamento das parcelas retroativas, devidamente atualizadas com consectários legais, processo nº 0548111-13.2018.8.05.0001, com trâmite na 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador.

Sustentou que “os Réus remuneram os servidores que extrapolam a jornada ordinária de trabalho por meio apenas da gratificação pela participação em operações especiais (artigo 78, inciso XIX, da Lei Complementar nº 1/1991), quando deveriam fazê-lo, também, mediante o pagamento do adicional pela prestação de serviços extraordinários”.

Requereu a gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova, esta última para determinar que os réus fossem obrigados a trazer aos autos, sob pena de confissão, fotocópias das escalas do servidor referentes às convocatórias para todas as Operações Especiais instituídas pela Autarquia Municipal desde os últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Elaborou requerimento para a concessão da tutela provisória de urgência, a fim de compelir as rés a adotarem todos os atos administrativos que se façam necessários para a correção da ilegalidade apontada, no sentido de reconhecer de que o autor fará jus, sempre que for convocado para desempenhar suas funções fora de sua jornada ordinária de trabalho, ao Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), conforme o artigo 78, VIII, c/c o artigo 90, ambos da Lei Complementar nº 1/1991, sem prejuízo do direito à percepção cumulativa da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE), prevista no artigo 78, XIX, c/c o artigo 102, da legislação citada, sob pena de multa diária.

Subsidiariamente, requereu a medida liminar para garantir o pagamento, nesses casos, do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), entendendo-se vedada a sua remuneração exclusivamente pela Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE).

Pediu, ao final, a confirmação da liminar deferida, de uma forma ou de outra, com o pagamento de todos os valores que o servidor ilegalmente deixou de perceber nos últimos anos, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados até a data do efetivo pagamento.

Ainda formulou pedido de pagamento das horas equivalentes ao intervalo interjornadas suprimido, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), bem como de compensação pelo dano moral sofrido em decorrência da imposição de jornada excessiva, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em decisão de ID 24107207, foi concedida a gratuidade da Justiça ao autor e, na mesma oportunidade, indeferiu-se o pedido de antecipação da tutela.

A TRANSALVADOR e o MUNICÍPIO DE SALVADOR apresentaram contestação, respectivamente nos IDs 24107249 e 24107267. Foram apresentados os documentos requeridos na inicial.

No ID 24107328, o autor apresentou réplica à contestação.

Com a sentença de ID 24107337, o magistrado julgou antecipadamente a lide, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Município do Salvador, vez que o autor é vinculado à Autarquia Municipal, que, como tal, possui personalidade jurídica, além de autonomia administrativa e financeira. Também reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas de trato sucessivo, na forma da Súmula nº 85, do Superior Tribunal de Justiça.

No mérito propriamente dito, julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que, “sendo idêntico o requisito legal da Gratificação pela Participação em Operações Especiais e do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários, isto é, a compensação pecuniária pelo serviço anormal, não há como reconhecer a legalidade da cumulação das verbas em análise”.

Em razão da sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa, mantidos sob condição suspensiva da exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o autor apresentou recurso de apelação no ID 24107341, onde sustentou, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide, sem prévia inversão do ônus da prova, requerida na inicial. Também defende, ainda em sede preliminar, a legitimidade passiva do Município de Salvador, pois, “tendo em vista que o Chefe do Poder Executivo Municipal é responsável por editar os Decretos em benefício da Administração Municipal, constata-se sua relação material com a parte autora, de modo que inevitável a sua responsabilidade e pertinência para compor a lide”.

No mérito, reitera as alegações da inicial.

Requer, ao final, a declaração de nulidade da sentença, ou, eventualmente, a sua reforma integral, para, reincluindo o Município no polo passivo, julgar totalmente procedente a ação.

Regularmente intimada, a TRANSALVADOR apresentou contrarrazões ao apelo, em petição de ID 24107365.

O Município, por sua vez, manifestou-se sobre o recurso através da petição de ID 24107376.

Recurso apto a julgamento, encaminho os autos à Secretaria da Câmara, com este relatório, em atendimento às regras insertas no Código de Processo Civil e Regimento Interno desta Corte, para inclusão em pauta.

Salvador, 10 de Maio de 2022.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V/J

Submete-se à apreciação desta Corte a discussão sobre o direito do recorrente, enquanto servidor vinculado à SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DE SALVADOR – TRANSALVADOR, ao recebimento cumulativo da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), além do pagamento equivalente às horas suprimidas do seu intervalo interjornada, nas ocasiões em que participar de operações que acarretarem no extrapolamento de sua jornada de trabalho.

Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar o meu embasamento.

Prioritária é a análise das preliminares suscitadas no apelo.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, SEM PRÉVIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Inicialmente, o apelante suscita preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ao julgar antecipadamente a lide, sem, previamente, manifestar-se acerca do requerimento de inversão do ônus da prova formulado na inicial.

O julgamento antecipado do mérito está autorizado pelo sistema processual civil pátrio e consiste em técnica de abreviamento do processo, cuja utilização deve ser adotada pelo Juiz, sempre que a prova documental for bastante para a prolação de uma decisão de mérito.

Pressupõe, portanto, a desnecessidade de seguir na dilação probatória, mas exige cautela do julgador, para não acarretar precipitada restrição ao direito probatório dos sujeitos da relação jurídico-processual e não ofender as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Discorrendo sobre o instituto, HUMBERTO THEODORO JUNIOR apresenta lição esclarecedora:

“Assim, se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de documentos já produzidos pelas partes; se não há requerimento de provas orais; se os fatos arrolados pelas partes são incontroversos; e, ainda, se não houve contestação, o que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como verdadeiros (...), o juiz não pode promover a audiência de instrução e julgamento, porque estaria determinando a realização de ato inútil e, até mesmo, contrário ao espírito do Código. (...)

Nessa ordem de ideias, não havendo necessidade de dilação probatória, o juiz poderá julgar antecipadamente o mérito sem que ocorra cerceamento de defesa.”

(in 'Curso de Direito Processual Civil – Vol I', 58ª edição, 2017, Editora Forense, página 849)

Outrossim, dispõe o Código de Processo Civil, sobre o tema:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;”

Sendo assim, não ocorre cerceamento de defesa se o magistrado, como destinatário da prova, considera, frente à moderna sistemática processual, que a matéria posta em julgamento não comporta maior dilação probatória, eis que despicienda para a formação de seu convencimento, a ensejar o julgamento antecipado da lide.

No caso dos autos, exsurge, de plano, não ser caso de dilação probatória, ante a possibilidade de o julgador formar sua convicção a partir dos elementos constantes da prova documental carreada aos autos, e, mais ainda, ao fixar o ponto controvertido da lide (no caso, a viabilidade ou não do pagamento cumulativo da GPOE e do APSE), resolvê-la a partir da interpretação da legislação aplicável à espécie, que, segundo considerou, evidencia a impertinência das alegações da parte autora.

Ademais, a dispensabilidade da prova oral na hipótese é evidente, e, de outro lado, a apresentação das folhas de frequência das operações especiais realizadas pela Autarquia ré em nada contribuiria para o deslinde da controvérsia em favor do autor/apelante, uma vez que o magistrado, com base na legislação aplicável, admitiu sua realização em horários distintos da jornada ordinária de trabalho, vedando, tão somente, a cumulação pretendida, pelo que não vislumbro a ocorrência de cerceamento de defesa.

Destarte, em havendo informações suficientes para a formação justa e equânime da questão analisada pelo julgador, correta foi a sentença ao determinar o imediato enfrentamento da lide, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Com tais fundamentos, não acolho a preliminar.

PRELIMINAR – LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR

Prossegue o apelante, em suas razões recursais, com a defesa da legitimidade passiva do Município de Salvador, apontado na inicial como integrante da relação processual, uma vez tendo o Prefeito a competência privativa para editar o Decreto de que faz menção o artigo 102, da Lei Complementar nº 1/1991, sobre o qual também reside a controvérsia.

Contudo, também não merece prosperar tal alegação.

Isto porque a causa de pedir contida na inicial evidencia o vínculo existente entre o autor e a Autarquia Municipal, ora apelada, de modo que, sendo esta detentora de personalidade jurídica própria, além autonomia administrativa e financeira, como consignou o magistrado na sentença recorrida, cabe à Transalvador a remuneração do seu servidor, respondendo diretamente por eventuais ilegalidades.

Descabe, portanto, o litisconsórcio passivo necessário do Município de Salvador, pois, inclusive, a respeito do tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a medida “tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo” (STF - RT 594/248).

Neste contexto, a jurisprudência desta Corte Estadual se manifesta no sentido de que é a própria entidade da Administração Indireta que deve responder judicialmente por suas obrigações, não sendo necessária a participação processual do Município, sobre o qual subsiste a possibilidade de responder subsidiariamente quando se exaure o patrimônio da Entidade.

A título exemplificativo, confira-se o precedente:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA STT. INOCORRÊNCIA. AUTARQUIA MUNICIPAL POSSUIDORA DE AUTONOMIA E RECURSOS PRÓPRIOS. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO EVIDENCIADA. PEDIDO DE NOVA DECISÃO EXPRESSO. RECURSO QUE ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 514 DO CPC/73. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, EXTENSÃO DE PERCENTUAL DE REAJUSTE FIXADO EM FAVOR DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DO MUNICÍPIO À AUTARQUIA MUNICIPAL. DESCABIMENTO. LEI N.º 1.085/2010 QUE PREVÊ REVISÃO ESPECÍFICA DE REMUNERAÇÃO E NÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES DA AUTARQUIA POR ELA NÃO CONTEMPLADOS. APLICAÇÃO DO INC. X DO ART. 37 DA CF E SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 2. A Superintendência de trânsito e Transporte Público de Camaçari (STT), que, na qualidade de autarquia municipal, criada pela Lei n.º 730/2006 e detentora de autonomia administração econômico-financeiro, logo dotada de personalidade jurídica, não se confunde com o ente federativo ao qual está vinculada e, consequentemente, é responsável pelos atos praticados, razão pela qual é parte legítima para integrar o feito, de modo que merece reforma a sentença recorrida. 3. Descabimento do litisconsórcio necessário com o ente federativo instituidor. Preliminares rejeitadas. (…)”

(TJ-BA - APL: 00115463720118050039, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2019)

Deste modo, constatado que o pedido do autor/apelante diz respeito à pretensão de recebimento cumulativo de gratificação e adicional sobre os quais reside responsabilidade da Autarquia, descabe o litisconsórcio passivo necessário com o ente federativo que a instituiu, pois, a princípio, não há como imputar-lhe responsabilidade pelo pagamento.

Com tais considerações, rejeito a prefacial.

MÉRITO.

No mérito, indubitável é que a SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DE SALVADOR – TRANSALVADOR, integrante da Administração Pública indireta, pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, deve honorar os compromissos legitimamente assumidos, sob pena de ofensa a princípios constitucionais.

Deve, portanto, a TRANSALVADOR, esquivar-se de locupletar-se ilicitamente dos seus servidores, devendo realizar a contraprestação correspondente ao trabalho realizado, dentro dos limites legais e da jurisprudência consolidada.

No caso concreto, cinge-se a controvérsia à discussão acerca do direito do recorrente, enquanto servidor vinculado à Autarquia Municipal, ao recebimento cumulativo da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), além do pagamento equivalente às horas suprimidas do seu intervalo interjornada, quando participar de operações fora de sua jornada ordinária de trabalho, e do dano existencial alegado.

A Lei Complementar nº 01/1991, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos do Município do Salvador, estabeleceu, em seu artigo 78, as vantagens pecuniárias que podem ser concedidas ao servidor municipal, dentre as quais, a GPOE e o APSE, objeto da lide:

“Art. 78 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, os servidores públicos poderão fazer jus às seguintes gratificações e adicionais: (...)

VIII - adicional pela prestação de serviços extraordinários; (...)

XIX - gratificação pela participação em operações especiais; (Redação dada pela Lei Complementar nº 30/2001).”

Mais adiante, o mencionado diploma legal tratou de especificar mais detidamente os requisitos e as condições para a concessão de tais verbas, notadamente em seus artigos 90 e 102, que dispõem:

“Art. 90 A remuneração do serviço extraordinário será superior a da hora normal, em 50% (cinquenta por cento) dos dias úteis.

§ 1º Os serviços extraordinários prestados em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, bem como aos sábados, domingos e feriados, serão remunerados com o acréscimo de 100% (cem por cento) sobre a hora normal diurna.

§ 2º Somente será permitido o serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias.

§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente. (Redação dada pela Lei Complementar nº 7/1992)

§ 4º O adicional pela prestação de serviço extraordinário em nenhuma hipótese será incorporado ao vencimento, nem integrará o provento de aposentadoria do servidor.”

“Art. 102 A gratificação pela participação em operações especiais será percebida pelo servidor público municipal, da administração direta, autárquica e fundacional, que vier a ser designado para atuar em operações assim definidas por Decreto, para atender necessidades transitórias ou circunstanciais;

§ 1º O Decreto definirá o objetivo e a duração da operação especial, indicando o limite de gastos por Secretaria e Entidade envolvidas, cabendo ao Chefe do Poder Executivo autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações.

§ 2º As listas dos servidores indicados de acordo com as respectivas qualificações e capacidades para atender às atividades previstas no Decreto serão elaboradas pelas Secretarias nas quais estejam lotados e encaminhadas para a Secretaria Municipal da Administração, que implementará o pagamento da gratificação.

 § 3º A gratificação pela participação em operações especiais é vantagem temporária, que não se incorpora ao vencimento, nem serve de base para recolhimento de contribuição Previdenciária. (Redação dada pela Lei Complementar nº 30/2001)

§ 4º A gratificação de que trata este artigo será estendida aos servidores de órgãos e entidades de outras unidades da Federação cedidos ou postos à disposição do Município e aos servidores temporários, contratados sob Regime Especial de Direito Administrativo, quando designados para atuar nas operações especiais definidas por ato do Poder Executivo Municipal. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 59/2013)”

Tem-se que o trabalho adicional realizado no âmbito da Autarquia Municipal, por força de Operações Especiais de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito, a partir de 2009, foi instituído, ano a ano, por força de Decretos, “com a finalidade de gerenciar o transporte público em ocasiões que demandam atenção e cuidados excepcionais, visando a segurança do trafego de veículos na cidade, otimizando a prestação de serviço público à população” (exemplo do artigo 1º, do Decreto nº. 25.780 de 30 de dezembro de 2014 – ID 24107149).

O mencionado Decreto, escolhido a título exemplificativo, dispõe, no artigo 3º, assim como os demais, sobre a Gratificação pela Participação na Operação Especial de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito, a qual deveria ser calculada na forma da Tabela de Funções e valores constantes do Anexo Único, e conforme disposições do artigo 102 da Lei Complementar nº 01/1991.

Ocorre que o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE também visa remunerar a atividade extraordinária prestada em ato contínuo à jornada ordinária, o que evidencia a incidência das duas vantagens, de natureza jurídica e fatos geradores idênticos, sobre o mesmo período laborado, quando observadas as ocasiões narradas na inicial, situação vedada pelo próprio Estatuto dos Servidores Municipais, senão vejamos:

“Art. 68. § 3º As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para fins de concessão de vantagens ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.”

Neste sentido, já se manifestou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar caso análogo. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. JORNADA COMPENSADA PELO PAGAMENTO DA GOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser vedada a cumulação da Gratificação por Operações Especiais (GOE) com o Adicional por Serviço Extraordinário, porquanto possuem a mesma natureza jurídica e os mesmos destinatários, o que ensejaria em bis in idem (AgRg AREsp. 198.295/PE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2016). No mesmo sentido: AgRg no Resp. 1.459.513/AL, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015.

2. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1332508/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 18/09/2020)

Com a mesma linha intelectiva, julgados desta Corte Estadual de Justiça:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS E ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. DESCABIMENTO. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. PRECEDENTES. DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONSISTENTE NAQUELE EXERCIDO ALÉM DA JORNADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.”

(TJ-BA - APL: 8028195-06.2021.8.05.0001, Relatora: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR REJEITADAS. MÉRITO. AGENTE DE TRÂNSITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS POR POSSUÍREM O MESMO FATO GERADOR. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ-BA - APL: 05490701820178050001, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022)

Assim, bem fundamentada a sentença no sentido de que “a Autarquia Municipal procedeu corretamente ao negar a possibilidade de cumulação das vantagens econômicas em exame, tendo em vista elas apresentarem fatos geradores idênticos e possuindo especial relação próxima, que é a remuneração por serviços prestados excepcionalmente, em clara ocorrência de bis in idem. Destaque-se que ambas as vantagens possuem natureza propter laborem, ou seja, são vantagens pecuniárias que devem ser pagas em face de condições anormais do serviço ou ex facto officii, pelo desempenho de funções especiais”.

Lado outro, deve-se reconhecer o pedido subsidiário formulado na demanda, para garantir ao servidor o pagamento da gratificação de que trata o artigo 102 Lei Complementar nº 01/1991, quando as operações especiais mencionadas não extrapolarem a jornada ordinária de trabalho e, por seu turno, o Adicional de Serviço Extraordinário, pelo período extrajornada, mesmo nas operações especiais, quando extrapolarem as 8 horas de trabalho, conforme previsão constitucional (artigo 7º, XVI, da Constituição Federal).

Melhor sorte, contudo, na linha dos precedentes supracitados, não merecem as alegações atinentes à supressão do intervalo entre jornadas, pois não comprovada (artigo 373, I, do Código de Processo Civil), e à compensação por danos existenciais, devido à imposição de longas e exaustivas jornadas laborais ao apelante, vez que o trabalho eventualmente realizado em horas extras não constitui ato ilícito capaz de ensejar a indenização extrapatrimonial pretendida.

Desse modo, reformo a sentença, para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para determinar à Autarquia Municipal que promova o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), previsto no artigo 90, da Lei Complementar nº 01/1991, sem cumulação com a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE), nas ocasiões em que a convocação do autor resultar em sobrejornada.

Caso verificada eventual verba retroativa, a ser apurada em liquidação de sentença, com respeito à prescrição quinquenal das parcelas de trato sucessivo, deve a acionada proceder ao pagamento dos valores, devidamente corrigidos pelo IPCA-E, desde a data em que devida cada parcela, e com juros de mora conforme remuneração oficial da caderneta de poupança, desde a citação, na forma definida em sede de repercussão geral, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905).

Por fim, modificada a sentença, e observada a sucumbência recíproca entre as partes, cada uma delas deve arcar com metade das custas, observada a isenção que beneficia a Fazenda Pública.

Quanto aos honorários advocatícios, verificada a iliquidez da condenação, deve ser observada a regra contida no artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil, segundo a qual, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Nestes termos, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS NO APELO E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

É o voto.

Sala de Sessões,    de Maio de 2022.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA