PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 09

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE PERDAS E DANOS. ATRASO NA CONCLUSÃO DE OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA SUPERADO. ALEGAÇÕES DE FORTES CHUVAS E DA PANDEMIA DO COVID-19. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. TEMA REPETITIVO 966/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 8002212-97.2021.8.05.0229, em que figuram como apelante LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA e como apelada JOSENILDO DOS SANTOS LIMA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antonio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade Presente na sala de sessões Dr. Elielson Leal de Oliveira Jr.

Salvador, 27 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 09

Trata-se de apelação, interposta por LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA-EPP, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais da Comarca de Santo Antônio de Jesus, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Cobrança de Perdas e Danos, movida por JOSENILDO DOS SANTOS LIMA, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos: 

“...Diante do exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos da presente ação, extinguindo-a com resolução do mérito, a teor do art.  487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: a) declarado rescindido o contrato objeto da lide; b) condeno a acionada a restituir ao autor os valores pagos, acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC desde cada desembolso; c) condeno a acionada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC desde a presente data; d) condeno a acionada ao pagamento de indenização por danos materiais, consistente em 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, desde outubro de 2020, até a data desta rescisão, acrescidos de correção monetária pelo INPC, desde quando deveriam ter sido pagos e juros de 1% ao mês, desde a citação. 

No tocante às verbas sucumbenciais, condeno a demandada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, a teor do caput do art. 85, §2º, do CPC em favor do patrono do autor, os quais fixo em 10% do valor da condenação.”. 

Em suas razões recursais (ID 60484761), aduz que “... a prorrogação no prazo de conclusão do empreendimento não configura mora ou inadimplemento contratual do Apelante, pois ocorreu, tão somente em razão de circunstâncias fáticas imprevisíveis e inevitáveis, quais sejam: fortes chuvas que causaram alagamento e encharcamento do solo que impediram o regular andamento das obras, decretação da pandemia de Covid-19, que gerara ausência de mão de obra qualificada, insumos para a construção do empreendimento e demais restrições oriundas da pandemia...”

Alega que “...somente poderia responder pelos supostos danos com aplicabilidade do fortuito interno se as condições climáticas permanecessem dentro da média de precipitações, o que não ocorreu e não poderia ser previsto pela parte, não tendo essa agido de má-fé contra seus promitentes compradores, como também não agiu contra a parte Apelada...”. 

Argumenta, também, que “...Não tendo sido objetivamente demonstrados os danos supostamente sofridos, não há que se falar em indenização a título de lucros cessantes, sob pena de dar-se margem ao enriquecimento ilícito e às demandas oportunistas, como no caso sub judice...”.

Diz, outrossim, que, “...No que concerne aos danos morais, imperiosa a reforma da r. sentença, na medida que inexistem provas nos autos capazes de justificar tal condenação...”.

Assim, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso, de modo a reformar a sentença recorrida, para que seja declarada a ocorrência de caso fortuito e força maior, afastando, pois, sua responsabilidade em restituir valores e, por consequência, afastar a condenação por danos morais, materiais, lucros cessantes e honorários advocatícios.

Preparo, IDs 60184762 e 60184763.

Contrarrazões apresentadas no ID 60174767, requerendo o não provimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença proferida. 

Os autos vieram à superior instância, foram distribuídos à Terceira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, o encargo de relator.

 Por força do disposto no Art. 931 do CPC, restituo os autos, com relatório, à Secretaria, ao tempo em que solicito sua inclusão em pauta para oportuno julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I do mesmo diploma legal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Como visto, trata-se de apelação, interposta por LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA-EPP, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais da Comarca de Santo Antônio de Jesus, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Cobrança de Perdas e Danos, movida por JOSENILDO DOS SANTOS LIMA, julgou procedentes os pedidos iniciais.

O cerne da controvérsia decorre da alegação de descumprimento contratual por parte da apelante, referente à compra de unidade imobiliária pelo apelado, cuja entrega não se operou conforme previsão contratual.

Da análise dos fólios, verifica-se que as partes celebraram contrato particular de compra e venda de imóvel, em 07 de abril de 2018, com previsão de entrega em outubro de 2020, já considerando o prazo de tolerância de 180 dias.

Registre-se que a previsão de cláusula de tolerância consiste em praxe comercial, que nada tem de ilegal, visto que informa com antecedência ao adquirente do empreendimento a possibilidade do atraso, com menção a prazo fixo e razoável, de sorte que a mera previsão da cláusula de tolerância não configura, por si só, desvantagem exagerada ou má-fé das construtoras e incorporadoras.

Em que pese a recorrente ter suscitado não ter dado causa ao inadimplemento, porque o atraso na entrega do empreendimento decorreu das fortes chuvas na região e da pandemia do COVID-19, não logrou êxito em comprovar a tese como excludente de responsabilidade. Entretanto, tais justificativas não podem ser consideradas como hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL RESIDENCIAL.

A indicação dos supostos motivos responsáveis pelo atraso não têm o condão de excluir a responsabilidade da recorrente pelo atraso na entrega do imóvel, devendo ser considerados como risco do próprio negócio.

(...)

Do mesmo modo, não pode o consumidor assumir o risco do negócio, quanto a ocorrência de chuvas e dificuldade com a mão de obra na construção civil. 

Nessa senda, a indicação dos supostos motivos responsáveis pelo atraso, a exemplo de situações climáticas, greve da construção civil e outros fatores, caracterizados pela Recorrente como caso fortuito e força maior, não têm o condão de excluir a sua responsabilidade pela demora na entrega do imóvel, pois não constituem fatos imprevisíveis, devendo ser considerados como risco do próprio negócio.

(...)

O atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos e, em que pese a alegação da ocorrência de excludentes de responsabilidade, os acontecimentos apontados pela Recorrente encontram-se ligados à própria organização e dentro dos riscos normais da sua atividade, não se configurado qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior.

(TJ-BA - APL: 03291265320138050001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2021)

No tocante à justificativa relacionada à pandemia da COVID-19, está não merece prosperar, vez que, conforme pontuado na sentença, o prazo inicial para conclusão da obra era abril de 2020, ou seja, apenas um mês após a publicação do decreto que reconheceu a mencionada calamidade pública, vejamos:

“Outrossim, afasto o argumento de que a entrega do empreendimento foi afetada pela pandemia da Covid 19, pois o prazo inicial para a conclusão da obra era em abril de 2020, apenas um mês após a publicação do decreto que reconheceu a situação de calamidade pública.”. 

Neste diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA CONSTRUTORA RÉ. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL INCONTROVERSO NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO, PANDEMIA E EVENTOS CLIMÁTICOS. INSUBSISTÊNCIA DAS TESES. INÍCIO DAS RESTRIÇÕES DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS OCORRIDAS APENAS EM MARÇO DE 2020. PRAZO DE TOLERÂNCIA QUE FINDOU EM 2019. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM RAZÃO DOS EFEITOS DA PANDEMIA. TESE GENÉRICA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO REGULAR DA OBRIGAÇÃO POR FORÇA MAIOR. ADEMAIS, RISCOS INERENTES À ATIVIDADE EXERCIDA PELA RÉ. ÔNUS QUE NÃO PODE SER REPASSADO AO CONSUMIDOR. INADIMPLEMENTO CONFIGURADO. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MULTA DE 10% FIXADA PELO DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA, SOB O ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PAGAMENTO APENAS EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. ABUSIVIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APL: 50035633720218240033, Relator: Sérgio Izidoro Heil, Data de Julgamento: 07/11/2023, Terceira Câmara de Direito Civil). 

Em relação aos lucros cessantes, estes encontram previsão expressa no Código Civil pátrio, in verbis: 

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Ressalta-se que os lucros cessantes prescindem de comprovação do dano material na espécie, como firmado no tema n° 966, do STJ, vejamos:

STJ. TEMA REPETITIVO Nº 966. 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 

Assim, cabíveis os lucros cessantes, conforme determinado na sentença.

No tocante aos danos morais, cediço que a jurisprudência do STJ entende que o atraso na conclusão da obra e entrega das unidades imobiliárias não gera, por si só, dano moral in re ipsa, no entanto, este ocorrerá quando atraso for expressivo, o que demanda análise à luz das particularidades de cada caso.

In casu, restou incontroverso o atraso na entrega do imóvel, fato inclusive reconhecido pelo apelante, vez que o prazo final era outubro de 2020, já incluso o prazo de tolerância de 180 dias. Contudo, ao menos até a data do ajuizamento da ação 17/08/2021, não se teve notícia sobre a conclusão das obras.

Desse modo, como destacado pelo juízo primevo, o caso supera o mero aborrecimento, caracteriza-se pela frustação e pelo constrangimentos causado ao apelado, pelo que deve a recorrente responder pelos danos causados.

Em relação ao quantum fixado, a indenização por dano moral deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem assim prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade. 

De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação. 

Compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.

Procedeu com acerto, no particular, o Juízo a quo. 

Acerca do tema: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL QUE DEVE ESTAR ESTABELECIDO DE FORMA CLARA, EXPRESSA E INTELIGÍVEL E SEM VINCULAÇÃO À CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. TEMA 996 DO STJ. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA EGRÉGIA CORTE. MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TEMA Nº 970 DO STJ. RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DURANTE O PERÍODO DE ATRASO PELA APELANTE. CABIMENTO. DANO MORAL FIXADO ADEQUADAMENTE EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS ADEQUADAMENTE EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS PARA AFASTAR A MULTA MORATÓRIA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-Trata-se de Apelação Cível interposta pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Lauro de Freitas que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Autor nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais. 2- PRELIMINAR REJEITADA: Rejeita-se a arguição de decisão extra petita, uma vez que da análise lógico-sistemática da peça inaugural extrai-se o pedido implícito de aplicação da multa por inadimplemento e lucros cessantes. 3 - ATRASO DA OBRA COMPROVADO: De acordo com o contrato firmado entre as partes, a data prevista para entrega da unidade residencial era "o último dia útil do mês mencionado no item 5 do Quadro Resumo, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento com instituição financeira" (fl.84), hipótese na qual, prevê que "deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento". Segundo ainda a Cláusula quinta do contrato, o prazo de conclusão pode ser prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias corridos e, finalmente, que "na superveniência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o Código Civil, esta tolerância ficará prorrogada por tempo indeterminado". Por sua vez, o Quadro Resumo, acima mencionado, estabelece que o mês de entrega do imóvel seria 12/2010 (dezembro de 2010), prevendo, ainda, que tal prazo é meramente estimativo 4 - Com efeito, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor"( AgInt no REsp 1735131/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019). Restou decidido, também, que, "apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização".(EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). Ademais, em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 996), o STJ fixou o entendimento de que nos contratos de compra de imóvel na planta no âmbito do programa Minha Casa, Minha Vida,"o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância". 5 - Assim, diante do pronunciamento do STJ sobre a matéria, o prazo para entrega do imóvel deve ser considerado como Dezembro/2010, tal como estipulado no contrato de promessa de compra e venda, cabendo, ainda, considerar o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), de forma que a entrega da unidade deveria ocorrer até Junho/2011, todavia, ocorreu apenas em maio/2012, data que não foi contestada pela empresa demandada, evidenciando-se o atraso de 11 (onze) meses, exatamente como consignado na sentença. 6 - LUCROS CESSANTES: No julgamento do Resp 1.729.593/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do programa Minha Casa, Minha Vida, na hipótese de atraso na entrega, "o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado" ( REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).Dessa maneira, comprovada o atraso na entrega da obra, acertada a indenização por lucros cessantes 7 - MULTA: Assiste razão à Recorrente quanto à impossibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a multa, uma vez que o STJ, no julgamento do Resp 1.635.428/SC (Tema 970) fixou a tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." Deve ser afastada, portanto, a cumulação da multa moratória com os lucros cessantes. 8 - RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA: Também restou assentado no julgamento do Tema Repetitivo nº 996, pelo Superior Tribunal de Justiça, que "É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância". Logo, ao considerar que a restituição destes encargos são devidos quando houver o inadimplemento contratual da construtora, ou seja, quando houver o atraso na entrega do imóvel, resta evidente a legitimidade da Apelante para responder pela devolução dos recursos despendidos a título de "taxa de evolução da obra". 9- DANOS MORAIS: O atraso para a entrega do imóvel, além de causar indiscutíveis prejuízos de ordem financeira, acarreta, de modo evidente, um dano moral, que decorre da grave frustração advinda do fato de se ter adquirido um imóvel, confiando na idoneidade da empresa construtora, e de não poder exercer plenamente os seus direitos de propriedade. Por consequência, em casos como o dos autos, é forçoso reconhecer a ocorrência do dano moral. O quantum indenizatório fixado em R$10.000,00 (dez mil reais) na sentença primeva mostra-se adequado e dentro dos parâmetros fixados nesta Corte. 10- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Em razão da reforma, apenas em parte, da sentença, fica mantida a condenação dos honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 11- Apelo parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada, apenas para afastar a condenação em multa moratória, diante da impossibilidade de cumulação com lucros cessantes. (TJ-BA - APL: 03029048620138050150, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2021). 

Assim, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça”, bem como as peculiaridades do caso em questão, salientando o atraso excessivo na entrega da obra, releva-se consentânea e coerente o provimento judicial hostilizado, inclusive no tocante à sucumbência, cujos termos, então, mantenho inalterados. 

Por tais razões, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, preservando a sentença recorrida, integralmente, por conseguinte.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator