PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO n. 0002670-67.2019.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JACILENE PEREIRA CERQUEIRA |
| Defensor(a): Mateus Ferreira Costa |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO |
| Promotor(a): Núbia Rolim dos Santos |
O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consta da denúncia que no dia “07 de abril de 2019, por volta das 11h45, na Rua José Bonifácio, nº 25, Casa, Bairro Vila de Fátima, no município de Serrinha/BA, a denunciada Jacilene Pereira de Cerqueira foi flagrada tendo em depósito drogas ilícitas, tipo maconha e cocaína, com objetivo de tráfico de drogas”.
Aduz o Ministério Público que “uma guarnição da Polícia Militar realizava ronda de rotina na Rua José Bonifácio, no Bairro de Vila de Fátima [Serrinha], quando foi visualizado um indivíduo recebendo algum objeto pelo portão de uma residência. Ato contínuo, foi realizada abordagem a pessoa, que foi identificada como Igor Araújo da Silva, e foi encontrado em sua posse um dolão da substância entorpecente conhecida como maconha”.
Aponta a Acusação que, ao “ser indagado pelos policiais, Igor afirmou que tinha acabado de comprar a droga nas mãos da denunciada, que se encontrava dentro da residência”, bem como, que “diante da situação de flagrância, os policiais entraram na residência da acusada e realizada revista no local, foi encontrado sobre o sofá uma sacola preta que continha no seu interior 28 (vinte e oito) dolões de maconha, 17 (dezessete) pedras de crack e a quantia de R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais) em espécie dentro de uma caixa de perfume”.
Relata a exordial acusatória que as “drogas apreendidas totalizavam um peso total de 90g (noventa gramas) de certa erva pardo esverdeada fragmentada acondicionadas em papel-alumínio e 4,0g (quatro gramas) de substância em pedra de coloração amarelada, que estavam acondicionadas em um frasco plástico, ficando constatado que se tratavam respectivamente de maconha e cocaína”.
Narra a peça vestibular que a Ré “possui em seu desfavor um processo de execução da pena nº 0002741-40.2017.805.0248, em razão de condenação pela prática de tráfico de drogas, e responde a ação penal de nº 0001007-25.2015.805.0248, também pela prática de drogas” (id. 64289652).
Ultrapassada a breve contextualização fática, passa-se ao exame do recurso.
Preliminar
Em relação ao pedido de reconhecimento da “ilicitude das provas decorrentes tanto da busca pessoal em relação à testemunha Igor, quanto da inviolabilidade de domicílio da acusada/apelante”, vê-se que ao negar o pleito defensivo na origem, o Juízo a quo foi preciso em seus fundamentos ao destacar que:
“De início, faço a análise da preliminar aventada pela Defesa de ilegalidade das provas decorrentes da violação do domicílio, o que resultaria na ilicitude da prova extraída pela diligência policial. No caso em comento, não se vislumbra a ocorrência de uma busca domiciliar realizada pelos policiais de maneira ilegal sob fundamento de que não existia justa causa para tanto (...) No caso dos autos, as declarações dos policiais em sede de audiência foram coesas no sentido de que havia uma testemunha a qual informou acerca do ponto de vendas de drogas, qual seja, a residência da acusada. (...) Em se tratando da busca à residência da ré, por não haver um mandado judicial para tanto, é imperioso destacar a ligação criminosa entre a testemunha e a acusada, que indicou que a compra da droga estaria sendo feita naquele local. Assim, os achados ocasionais objetivos e subjetivos que possuam relação (conexão) com os fatos investigados são perfeitamente válidos como prova à vista do fenômeno denominado serendipidade. (...) Desse modo, entendo por satisfeito o standard probatório neste caso, uma vez presentes circunstâncias fáticas plausíveis e reais que justificam a abordagem e busca pessoal realizada no réu. Por tudo isso, rejeito as preliminares aventadas pela Defesa. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - situação muito comum e corriqueira no dia a dia investigativo, que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso - não acarreta qualquer nulidade ao inquérito. Ademais, não há o que se falar em “busca pessoal realizada com base em mera impressão subjetiva e intangível”, tendo em vista que o conjunto de circunstâncias foram imprescindíveis para ação policial, as quais ofereceram justificativa plausível para tanto. Nesse sentido, não há somente a atitude suspeita do indivíduo, mas também os indícios fornecidos para ocorrência da prática delituosa.” (id. 64291981).
Registre-se que, em seus depoimentos judiciais videogravados (PJe mídias), os policiais militares Bruno Pinheiro Gomes e Danilo Leon da Silva Lima narraram, conforme escorreito resumo sentencial, que:
SD/PM Bruno Pinheiro Gomes: “(...) declarou em juízo que se recordava da ocorrência. No dia em questão, estavam fazendo ronda no bairro quando avistaram movimentação suspeita na porta de uma residência, onde ao se aproximarem, perceberam que o indivíduo do lado de fora informou algo como que alguém estava chegando a quem estava dentro de casa, pois estavam fazendo a mediação do produto pelo portão. Ao se aproximarem, tomaram posições de praxe, momento em que visualizaram a procedência da ação e revistaram o indivíduo que estava do lado de fora, que tinha consigo um dolão de maconha. Dentro da casa, havia uma sacola com demais entorpecentes e uma quantia em dinheiro, a qual não se recorda a quantidade e nem o valor, respectivamente.” (id. 64291981 – grifei);
SD/PM Danilo Leon da Silva Lima: “(...) declarou em juízo que em ronda de rotina feita no bairro, pela movimentação suspeita onde estava próximo a uma residência aparentemente pegando algo com a pessoa do outro lado do portão, abordou o indivíduo, que posteriormente foi identificado como Igor, que estava com um dolão de maconha afirmando ter comprado com a ré. (...) indicou a casa onde havia comprado a substância” (id. 64291981 – grifei).
Vale dizer que, na etapa preliminar, em sintonia com os excertos acima colacionados, os supracitados policiais militares contaram que:
SD/PM Bruno Pinheiro Gomes: “(...) no dia de hoje, por volta das 11:45 horas, encontrava-se em ronda no bairro de Vila de Fátima, quando avistaram um homem recebendo algo pelo portão de uma residência, localizada na Rua José Bonifacio, em Vila de Fátima; Que ao revistarem o conduzido, que se identificou como sendo a pessoa, IGOR ARAUJO DA SILVA, encontrou com o mesmo um dolão com uma substância aparentando ser MACONHA; Que ao ser questionado, o mesmo afirmou que tinha acabado de comprar da senhora JACILENE; Que JACILENE estava dentro da residência; Que ao adentrarem à para averiguar, à situação encontraram sobre o sofá, o seguinte: uma sacola preta, contendo a droga sendo: 28 (vinte e oito) dolões, aparentemente de MACONHA, 17 (dezessete) pedras aparentemente de CRACK e a quantia de R$ 159, 00 (cento e cinquenta e nove reais) em espécie, dentro de uma caixa de perfume: Que toda a droga e o dinheiro estavam dentro do saco, em cima do sofá; Que por este motivo os conduziu a esta Depol juntamente com a droga e o dinheiro e os apresentou nesta Unidade Policial para às medidas pertinentes; Que JACILENE já é reincidente no TRÁFICO DE DROGAS.” (id. 64289654 - fl. 05 - grifei);
SD/PM Danilo Leon da Silva Lima: “(...) por volta das 11:45 h, encontrava-se em serviço nesta cidade de Serrinha, juntamente com o SD PM BRUNO, encontrava-se em ronda no bairro de Vila de Fátima, quando avistaram um homem recebendo algo pelo portão de uma residência, localizada na Rua José Bonifacio, em Vila de Fátima: Que ao revistarem o conduzido, que se identificou como sendo a pessoa, IGOR ARAUJO DA SILVA, encontrou com o mesmo um dolão com uma substância aparentando ser MACONHA; Que ao ser questionado, o mesmo afirmou que tinha acabado de comprar da senhora JACILENE; Que JACILENE estava dentro da residência; Que ao adentrarem à residência para averiguar, à situação encontraram sobre o sofá, o seguinte: uma sacola preta, contendo a droga sendo: 28 (vinte e oito) dolões, aparentemente de MACONHA, 17 (dezessete) pedras aparentemente de CRACK e a quantia de R$ 159, 00 (cento e cinquenta e nove reais) em espécie, dentro de uma caixa de perfume; Que toda a droga e o dinheiro estavam dentro do saco preto, em cima do sofá: Que por este motivo os conduziu a esta Depol juntamente com a droga e o dinheiro e os apresentou nesta Unidade Policial para às medidas pertinentes; Que JACILENE ja é reincidente no TRÁFICO DE DROGAS; Que ratifica tudo que foi exposto pelo SD PM BRUNO” (id. 64289654 - fl. 06 - grifei).
Ainda na fase inquisitorial, o Sr. Igor Araújo da Silva (usuário abordado) informou que:
“(...) por volta das 11:45hs foi abordado em via pública na rua Jose Bonifacio, bairro Vila de Fátima; QUE no momento da abordagem estava com um ‘DOLAO’ de maconha: QUE a Policia Militar viu o momento exato quando estava comparando a droga; QUE estava na porta de uma residência e apontou a mesma como o local onde tinha comprado a droga; QUE disse ter comprado a droga com a pessoa de nome JACILENE: QUE comprou o ‘DOLÃO’ por R$10.00(DEZ REAIS); QUE é usuário de droga há dois meses; QUE essa foi a primeira vez que comprou droga com JACILENE:QUE na maioria das vezes. quando quer fazer uso da droga pede para outras pessoas comprarem: QUE geralmente elas compram na Praça Morena Bela: Que mantém o vício com o seu próprio dinheiro; QUE trabalha como pintor; QUE tem uma diária de R$70,00(SETENTA REAIS) a diária (...)” (id. 64289654 - fl. 18 - grifei).
Inegável, portanto, que a motivação exposta pelo Juízo primevo está em consonância com o lastro probatório colhido ao longo da persecução penal, que indica com firmeza o fato da busca pessoal ao usuário Igor Araújo da Silva ter se perpetrado em face da visualização pelos policiais militares da dinâmica transcorrida no ato do recebimento da droga ilícita pelo Consumidor na frente da casa da Ré; cenário que, sem dúvida, demonstra a atividade típica da mercancia criminosa, configura a “fundada suspeita” prevista no art. 244 do CP e expressa a legalidade da abordagem realizada. Neste sentido, consigna a Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. CAMPANA. PRÉVIA VISUALIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, ‘A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’. 2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: ‘a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência’. 3. Conforme se depreende dos autos, os policiais visualizaram, após realizarem campana, o acusado em atividade típica de tráfico de drogas. Além disso, ao se aproximarem do veículo, os policiais ‘imediatamente avistaram, no banco traseiro do veículo, grande quantidade de tabletes de maconha (peso total: 51,200 kg)’. 4. Assim, os elementos indicados, em conjunto, apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva, de modo que, ao menos por ora, dentro dos limites de cognição possíveis nesta etapa, não há ilegalidade patente que justifique o excepcional trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada da dinâmica fática na fase instrutória e na sentença. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 847.760/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/6/2024 - grifei).
Outrossim, em ato contínuo, uma vez identificada a droga ilícita, resta patente que o usuário Igor confirmou que o entorpecente foi comprado na residência da Acusada, como presenciaram os policiais, não havendo, portanto, quaisquer ilegalidades no posterior acesso ao domicílio realizado pelos agentes de segurança pública, nem ao menos mácula ao flagrante consumado. Nesta direção, assevera a Corte Superior que:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’. 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não houve violação ao art. 157 do CPP, porquanto os policiais, ao promoverem patrulhamento em região próxima à residência em questão, já conhecida como local de tráfico de drogas, visualizaram a agravante KAWANA repassando objeto pelo vão do portão para um indivíduo do lado de fora do imóvel. Ao abordarem tal indivíduo, apreenderam em sua posse porção de cocaína, razão por que se dirigiram ao imóvel em questão. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.108.968/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/5/2024 - grifei).
Evidente, portanto, que ambas as ações policiais se pautaram em justa causa e indícios concretos, aptos a fundamentar tanto a busca pessoal, quanto o acesso ao domicílio da Ré; panorama que fundamenta a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida referente ao crime permanente posto.
Desta forma, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id. 64973832), rejeito a preliminar suscitada.
Mérito
Quanto ao pleito absolutório, firme-se que os elementos produzidos na persecução penal são claros ao demonstrar a consumação pela Ré do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 no caso concreto, conforme descrito na prova acima analisada (id. 64289654 – fls. 05, 06, 18 e PJe mídias).
Em que pese a Ré tenha negado a autoria delitiva nas fases inquisitiva e judicial, quando disse que não conhecia o usuário Igor e não estava com a droga estocada em casa (id. 64289654 – fls. 09/10 e PJe mídias), patente que a versão defensiva não restou corroborada por nenhum outro elemento probatório apresentado nos autos, restando, assim, isolada e inapta à alteração do robusto juízo condenatório exarado.
A materialidade restou confirmada pelo auto de exibição/apreensão e laudo pericial (id. 64289654 – fl. 08 e id. 64291779)
Desta forma, ausente, in casu, motivo plausível e concreto para modificação do decisio combatido, na esteira do parecer da d. Procuradoria de Justiça (id. 34127170), consigno incabível a absolvição proposta e corroboro a condenação da Ré pelo crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06.
Dosimetria da Pena
Na primeira fase, o Juízo sentenciante exasperou a pena-base com fulcro na negativação dos “antecedentes criminais”, ao motivar que:
"Com efeito, conforme mencionado pelo Ministério Público em seus memoriais (...), a ré cumpriu a pena nos autos do processo de execução penal 0002741-40.2017.8.05.0248, devendo tal circunstância se considerada para valorar a reincidência e possui processo ativo de número 0001007-25.2015.805.0248, que, apesar de não ter transitado em julgado, já houve condenação confirmada pelo TJBA. (...) 2) Antecedentes: a ré possui maus antecedentes, conforme já manifestado pelo Juízo (...)” (id. 64291981 - grifei).
Analisado no PJe 2.º grau o processo n.º 0001007-25.2015.805.0248, tem-se que, no dia 27/05/2024, foi reconhecido pelo 2.º Vice-Presidente a ocorrência da prescrição intercorrente, com fulcro nas manifestações da Defesa e do Ministério Público, não havendo, portanto, sequer condenação passível de macular o vetor disposto (Processo n.º 0001007-25.2015.805.0248 - ids. 57885630, 58207174, 61775270 e 65261783).
Diante disto, afasto a negativação dos antecedentes criminais e fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda etapa, reitero o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência prevista no art. 61, I, do CP (Execução Penal n.º 0002741-40.2017.8.05.0248) e aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Na terceira fase, em face do reconhecimento da reincidência, corroboro a inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (AgRg no HC n. 895.989/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 27/5/2024).
Destarte, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Corroboro o estabelecimento do regime semiaberto, com fulcro no princípio do non reformatio in pejus (id. 64291981).
Com base no princípio da proporcionalidade, reduzo a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Silente a sentença condenatória em relação ao quantum respectivo, fixo-o no mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Reitero a concessão do direito de recorrer em liberdade (id. 64291981).
Em relação à “isenção das custas”, vê-se que na parte final da sentença combatida o Juízo primevo consignou que: “A ré foi assistida pela Defensoria Pública, demonstrando sua hipossuficiência financeira, assim, deixo de condená-la nas custas processuais” (id. 64291981). Diante disto, julgo prejudicado o pedido.
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou provimento em parte ao recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e reduzir a pena definitiva da Ré para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, à razão mínima unitária, mantendo inalterados os demais termos da sentença vergastada.
É como voto.
Dê-se ciência deste Acórdão ao Juízo a quo. Serve o presente como ofício.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Nartir Dantas Weber
Relatora
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