PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
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PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL N. 0568396-32.2015.8.05.0001
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ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
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APELANTE: MARINALVA CONCEIÇÃO MENDES
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ADVOGADA: CLÁUDIA MENDES DE SOUZA CAIRO
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APELADA: CIDADE INCORPORAÇÕES E DESENVOLVIMENTO LTDA.
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ADVOGADOS: ELISA GRADIN VIANNA FRUGONI, PEDRO BORGES DA SILVA TELES, JOÃO CARLOS VIEIRA DA SILVA TELLES, RENATO CARVALHO FACCIOLLA, VIDA CATARINA SILVA VASCONCELOS
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Exsurgem a tempestividade, bem como os demais requisitos de admissibilidade, devendo os recursos ser conhecidos.
Prima facie, registre-se o deferimento, pelo Magistrado primevo, da gratuidade de Justiça para Marinalva Conceição Mendes, o que incluiu o preparo recursal, nos termos do art. 98, VIII, do Código de Ritos.
Antes de qualquer incursão no mérito, indispensável a análise conjunta dos Processos nºs 0568396-32.2015.8.05.0001 e 0015485-67.1996.8.05.0001, vez que decorrem da mesma relação contratual, a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes.
Além disso, considerando a extensa tramitação dos feitos, necessário narrar, brevemente, seus históricos.
Inicialmente, no dia 26.03.1996, a Cidade Incorporações e Desenvolvimento Ltda. aforou a Ação de Execução de Título Extrajudicial nº 0011843-86.1996.8.05.0001, diante de Marinalva Conceição Mendes, suspensa, posteriormente, em 21.08.1996, diante do ajuizamento de Ação de Rescisão.
Posteriormente, já em 2016, foi homologado o pedido de desistência formulado pela Exequente, em 19/11/2015.
Também em 1996, a Promitente Compradora ajuizou a Ação de Rescisão Contratual nº 0015485-67.1996.8.05.0001, requerendo: i) nulidade do processo nº 140964948040; ii) nulidade da cláusula contratual nº 6.11.1; iii) restituição dos valores pagos; iv) redução do valor do bem para aquele praticado pelo mercado; v) condenação ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) (id. 89762583/89762601 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
Em contestação (ids. 89763304/89763314 – 0015485-67.1996.8.05.0001), a Cidade Incorporações e Desenvolvimento Ltda. sustentou a inépcia da exordial e a carência da ação, além de rebater, no mérito, as teses autorais.
Após discussões acerca da competência e realizada audiência de conciliação, quando o feito foi digitalizado, a Demandada peticionou alegando a perda superveniente do objeto, em razão da extinção do pacto em decorrência de interpelação, por meio do Cartório de Registro de Título e Documentos (id. 89763485 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
Na sequência, foi designada audiência (id. 89763495 – 0015485-67.1996.8.05.0001), realizada em 15/03/2027 (ids. 89763518/89763524 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
Posteriormente, sobreveio a sentença:
Preliminarmente, cabe analisar a alegação de perda superveniente do objeto da ação, suscitada pela ré. De fato, o contrato celebrado entre as partes foi extinto em 18/08/2015, após interpelação extrajudicial da autora, com fundamento no art. 62 da Lei n. 13.097/2015. A extinção do contrato motivou o ajuizamento de ação de reintegração de posse (processo nº 0568396-32.2015.8.05.0001), na qual já foram creditados os valores pagos pela autora.
Desse modo, os pedidos de nulidade de cláusula contratual, restituição de valores pagos, repetição de indébito e redução do valor do imóvel perderam seu objeto, subsistindo apenas o pedido de indenização por danos morais e a nulidade do processo executivo (este último também prejudicado em razão da desistência da execução pela ré).
Quanto à preliminar de inépcia da inicial, não merece acolhimento, pois presentes os requisitos do art. 319 do CPC.
[…]
Da prova dos autos, verifica-se que a autora demonstrou que foi induzida em erro pela ré quanto à possibilidade de obtenção de financiamento junto ao Banco Bamerindus, mesmo já tendo outro financiamento em curso. Tal promessa se mostrou verídica, conforme demonstrado nos autos.
Também ficou comprovado através da prova testemunhal, em especial o depoimento do engenheiro Sergio Luis da Rocha Lemos, que o imóvel apresentava diversos vícios construtivos graves, como infiltrações, rachaduras na fachada e problemas de escoamento de água. A testemunha confirmou que a visão do mar era parcialmente obstruída pelo telhado, diferentemente do prometido pela ré.
Os defeitos construtivos eram de tal gravidade que impediram a utilização adequada do imóvel, tendo sido inclusive objeto de reclamação no PROCON. Mesmo após acordo para solução dos problemas, estes persistiram ao longo dos anos, causando prejuízos e transtornos à autora.
A inclusão do nome da autora em cadastros restritivos de crédito em razão do inadimplemento, quando já estava em curso negociação entre as partes e eram notórios os vícios do imóvel, configura exercício abusivo do direito pela ré.
[…]
Quanto ao pedido de dano moral, entendo ser o mesmo cabível, eis que não se trata de um mero inadimplemento contratual, mas sim de um abusivo e injustificável inadimplemento contratual, tratando-se de verdadeiro descaso. A ré que frustrou, de forma ilegítima, as expectativas da parte autora, não tendo honrado com o seu compromisso, o que extrapola, em muito, os meros aborrecimentos.
[…]
Na fixação do quantum indenizatório, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto, a capacidade econômica das partes e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Considerando estes parâmetros e os precedentes jurisprudenciais em casos análogos, fixo a indenização em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, para:
a) DECLARAR a perda superveniente do objeto quanto aos pedidos de nulidade de cláusula contratual, restituição de valores pagos, repetição de indébito e redução do valor do imóvel.
b) No mérito, em razão da falha na prestação de serviço, condeno a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data desta sentença (Súmula 362 STJ) e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação (id. 89763636 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
Lado outro, na Ação de Reintegração de Posse nº 0568396-32.2015.8.05.0001, proposta pela Cidade Incorporações e Desenvolvimento Ltda., a Demandante alegou que o contrato de promessa de compra e venda havia sido extinto, por meio de interpelação extrajudicial, realizada em 18/08/2015, nos moldes do art. 62 da Lei nº 13.097/2015, diante do inadimplemento contratual da promitente compradora, circunstância que autorizaria a retomada do imóvel.
A Ré apresentou manifestação (id. 87616820 – 0568396-32.2015.8.05.0001), sustentando, em síntese, que a rescisão contratual não poderia operar efeitos automáticos em seu desfavor, haja vista os vícios construtivos no imóvel e a existência do processo nº 0015485-67.1996.8.05.0001, em curso desde 1996, na qual se discutia a nulidade contratual, indenização por danos material e moral, e a devolução dos valores pagos.
Ato contínuo, a Julgadora reconheceu a existência de conexão entre as presentes demandas, encaminhando os fólios à 11ª Vara de Relações de Consumo da Capital (id. 87616823 – 0568396-32.2015.8.05.0001).
Na sequência, o Julgador ordenou a citação da Acionada, para participação de audiência de justificação de posse, advertindo-a que o prazo de defesa fluiria a partir da intimação da decisão que apreciasse o pedido liminar (id. 87616838).
Durante a audiência (id. 87616856 – 0568396-32.2015.8.05.0001), o Magistrado decidiu:“entendo desnecessária a audiência de justificação prévia, porquanto para caracterização do esbulho, na forma de lei 13.097/95, exige-se a notificação válida. O pedido liminar ainda não fora apreciado. Voltem-me os autos conclusos, para apreciação do pedido de suspensão do presente feito, formulado pela parte ré, nesta assentada, bem como sobre o pedido de liminar de reintegração de posse”.
O feito permaneceu paralisado, até o pronunciamento que indeferiu a liminar e determinou a intimação da Demandada, para, em 15 (quinze) dias, apresentar defesa, nos termos do art. 564, parágrafo único, do Código de Processo Civil (id. 87616878 – 0568396-32.2015.8.05.0001).
A Suplicada deixou de se manifestar, consoante certidão de id. 8761688 – 0568396-32.2015.8.05.0001.
Posteriormente, sobreveio sentença, que dispôs:
[…] Inicialmente, tendo a ré deixado transcorrer in albis o prazo para contestação, decreto sua revelia, com os efeitos do art. 344 do CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pela parte autora.
[…]
A precariedade da posse estava expressamente prevista na cláusula 6.12.2 do contrato: “Será sempre precária e temporária a posse da unidade compromissada que não decorrer da escritura definitiva ou do contrato de financiamento que o PROMITENTE COMPRADOR celebrar com o agente financeiro.”
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que “a posse do promitente comprador é exercida a título precário enquanto não houver quitação integral do preço” (RECURSO ESPECIAL Nº 2.095.461 - MG 2022/0204797-3).
[…]
No caso, o esbulho se caracterizou com a permanência da ré no imóvel após a notificação extrajudicial de 18/08/2015, pela qual a autora constituiu a mora e comunicou a resolução do contrato, conforme autorizado pelo art. 62 da Lei nº 13.097/2015, que alterou o Decreto-Lei nº 745/1969:
[…]
No caso, todos os requisitos legais foram atendidos:
Houve interpelação prévia (18/08/2015);
Foi concedido prazo para purgação da mora;
A ré permaneceu inadimplente;
O contrato continha cláusula resolutiva expressa.
Assim, operada a resolução contratual de pleno direito, a permanência da ré no imóvel configura esbulho possessório, autorizando a reintegração pleiteada.
Quanto às perdas e danos, o STJ reconhece expressamente o direito à indenização em casos de resolução contratual por inadimplemento: […]
O quantum indenizatório deve corresponder ao valor locativo do imóvel durante o período de ocupação indevida, tradicionalmente fixado em 0,5% do valor venal por mês, percentual que se mostra razoável e proporcional.
No caso, considerando o valor venal de R$ 288.237,49 (conforme documento de ID 254711552) e o período de ocupação desde outubro/2015 até a presente data, o montante devido alcança R$ 239.121,23, já realizada a compensação com os valores a serem restituídos à ré, conforme planilha detalhada de ID 254711677.
A compensação entre o crédito indenizatório da autora e os valores pagos pela ré encontra respaldo na jurisprudência do STJ:
[…]
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil,
DECRETO A REVELIA da ré MARINALVA CONCEIÇÃO MENDES;
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS para:
a) DETERMINAR A REINTEGRAÇÃO DA AUTORA NA POSSE do imóvel composto pela unidade 404 e vaga de garagem 09 do Edifício Metrópole Ondina, situado na Rua Senta Pua, 267, Ondina, Salvador/BA;
b) CONDENAR A RÉ ao pagamento de indenização por perdas e danos no valor de R$ 239.121,23 (duzentos e trinta e nove mil, cento e vinte e um reais e vinte e três centavos), acrescido de correção monetária pelo INPC desde o ajuizamento da ação e juros de mora de 1% ao mês desde a citação;
c) CONDENAR A RÉ ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (id. 87616889 – 0568396-32.2015.8.05.0001).
Tecida essa digressão, passo ao exame meritório.
No que tange à revelia, trata-se da sanção processual imposta à parte que, devidamente citada, deixa de apresentar contestação no prazo legal, nos termos do art. 344 do Código Processual Civil, presumindo-se, como consequência, verdadeiros os fatos afirmados na exordial.
No caso em exame, restou configurada a revelia, porquanto, devidamente instada, a Requerida permaneceu inerte, consoante certidão de id. 87616888 – 0568396-32.2015.8.05.0001.
Contudo, indispensável frisar que a revelia dá ensejo à presunção relativa dos fatos narrados pela Requerente, não acarretando, necessariamente, o acolhimento da pretensão da prefacial, competindo-lhe provar suas alegações, consoante o disposto nos art. 373, I, e 345, IV, ambos do CPC.
Nesse sentido, os julgados:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGOCIO JURÍDICO C/C DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS – REVELIA DECRETADA – BANCO/RÉU QUE APRESENTOU CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA – PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS PELA PARTE AUTORA – AFASTADA – CONTRADIÇÃO COM AS PROVAS PRESENTES NO PROCESSO – CONTRATAÇÃO COMPROVADA POR PROVAS DOCUMENTAIS – DEVIDAMENTE ASSINADO PELA AUTORA – FRAUDE NÃO COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se demonstrada a regularidade da contratação, por meio dos documentos do processo, é caso de improcedência da ação, máxime porquanto não prospera a alegação de fraude. 2. Comprovada a contratação devidamente assinada pela autora, não há falar em dever de indenizar, máxime porquanto comprovada a disponibilização dos valores contratados e não demonstrada a ocorrência de fraude ou vícios de consentimento capazes de resultar na invalidade do negócio jurídico. 3. A revelia gera a presunção relativa dos fatos alegados pela parte autora, porém se as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos, à revelia deixa de produzir o mencionado efeito (art. 344 c/c 345, IV do CPC). (TJ-MT – APELAÇÃO CÍVEL: 10197360320208110002, Relator.: JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 04/06/2024, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/06/2024);
REVELIA E CONFISSÃO FICTA. EFEITOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. A revelia não induz, necessariamente, à procedência de todos os pedidos da autora, sendo certo que a presunção de veracidade das alegações de fato ventiladas na exordial é relativa e deve ser contraposta aos demais elementos probatórios constantes dos autos. A teor do inciso IV do § 4º do art. 844 da CLT, a revelia não produz o efeito da confissão quanto à matéria de fato se as alegações formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Recurso conhecido e desprovido, no particular. (TRT-9 – RORSum: 0000138-35.2023.5.09.0664, Relator.: ODETE GRASSELLI, Data de Julgamento: 08/11/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/11/2023).
Com efeito, nos termos do art. 561 do Código de Processo Civil, a procedência da pretensão possessória exige que o autor comprove (I) sua posse, (II) a ocorrência da turbação ou do esbulho praticado pelo réu, (III) a data em que ocorreu tal ato, e (IV) a perda da posse na hipótese de reintegração, ou sua continuação, no caso de manutenção.
Nessa toada, os citados elementos consubstanciam os pressupostos legais para a procedência da lide possessória, de modo que, mesmo em face da revelia, subsiste o ônus probatório em relação a esses requisitos essenciais.
No caso sob comento, para a caracterização do esbulho possessório, exige-se a prévia interpelação extrajudicial da promitente compradora, consoante art. 1º Decreto-lei nº 745/1969, in verbis:
Art. 1º Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência)
Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência).
Eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL COM CLÁUSULA DE RESOLUÇÃO EXPRESSA – INADIMPLEMENTO DO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR QUE NÃO EFETUOU O PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES AJUSTADAS – MORA COMPROVADA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E DECURSO DO PRAZO PARA A PURGAÇÃO – INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO REINTEGRATÓRIO REPUTANDO DESNECESSÁRIO O PRÉVIO AJUIZAMENTO DE DEMANDA JUDICIAL PARA A RESOLUÇÃO CONTRATUAL – INSURGÊNCIA DO DEVEDOR – RECLAMO DESPROVIDO. Controvérsia: possibilidade de manejo de ação possessória fundada em cláusula resolutiva expressa decorrente de inadimplemento de contrato de compromisso de compra e venda imobiliária, sem que tenha sido ajuizada, de modo prévio ou concomitante, demanda judicial objetivando rescindir o ajuste firmado. Violação ao artigo 535 do CPC/73 inocorrente na espécie, pois a Corte local procedeu à averiguação de toda a matéria reputada necessária ao deslinde da controvérsia, apenas não adotou a mesma compreensão almejada pela parte, acerca da resolução da lide, o que não enseja omissão ou contradição no julgado. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, atraindo o enunciado da Súmula 211/STJ, notadamente quando a parte não cuidou de alegar negativa de prestação jurisdicional no ponto, isto é, ao indicar a violação do artigo 535 do CPC/73, não suscitou a existência de omissão do acórdão recorrido na análise dos dispositivos. Inexiste óbice para a aplicação de cláusula resolutiva expressa em contratos de compromisso de compra e venda, porquanto, após notificado/interpelado o compromissário comprador inadimplente (devedor) e decorrido o prazo sem a purgação da mora, abre-se ao compromissário vendedor a faculdade de exercer o direito potestativo concedido pela cláusula resolutiva expressa para a resolução da relação jurídica extrajudicialmente. Impor à parte prejudicada o ajuizamento de demanda judicial para obter a resolução do contrato quando esse estabelece em seu favor a garantia de cláusula resolutória expressa, é impingir-lhe ônus demasiado e obrigação contrária ao texto expresso da lei, desprestigiando o princípio da autonomia da vontade, da não intervenção do Estado nas relações negociais, criando obrigação que refoge o texto da lei e a verdadeira intenção legislativa. A revisão do valor estabelecido a título de honorários nos termos do artigo 20, § 4º do CPC/73, só é permitido quando o montante fixado se mostrar ínfimo ou exorbitante, o que não se verifica no caso em exame, levando-se em conta a complexidade da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o valor envolvido na demanda, circunstâncias segundo as quais o reexame implicaria em revolvimento do conjunto fático dos autos, providência vedada ao STJ ante o óbice contido no enunciado 7 da Súmula desta Casa. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, desprovido. (STJ – REsp: 1789863 MS 2013/0376277-6, Relator.: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 10/08/2021, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021).
Do exame dos fólios, constata-se que a interpelação ocorreu em 18/08/2015, ocasião em que a promitente vendedora notificou a promitente compradora para purgar a mora, comunicando, ainda, a resolução do contrato.
Não obstante a regularidade formal da notificação e a existência de cláusula resolutiva expressa no instrumento contratual, observa-se que, à época, ainda pendia discussão judicial envolvendo a relação obrigacional estabelecida entre as partes, notadamente por meio da Ação de Rescisão Contratual nº 0015485-67.1996.8.05.0001, aforada pela Promitente Compradora, onde se pleiteava a própria nulidade de cláusulas contratuais, a revisão das condições pactuadas e a responsabilização da promitente vendedora.
Nesse contexto, revela-se evidente que a posse exercida pela promitente compradora sobre o bem objeto da lide estava fundada em um direito que se acreditava legítimo, sobretudo em razão da pendência de julgamento definitivo da Ação Originária, cujo objeto abrangia a validade do contrato e os eventuais efeitos do inadimplemento.
Ademais, o comportamento da promitente vendedora evidencia certo grau de tolerância com a ocupação do imóvel ao longo de mais de uma década, tendo, inclusive, desistido de Ação de Execução anterior e optado por adotar via extrajudicial para promover a resolução do contrato, somente vindo a ingressar com lide possessória anos após o início da discussão judicial.
Tal circunstância demonstra que a ocupação do bem não ocorreu de maneira clandestina, violenta ou precária no sentido jurídico-possessório estrito, mas, sim, no contexto de uma relação jurídica ainda pendente de resolução pelo Poder Judiciário.
Destarte, embora presentes os requisitos formais, entendo que a permanência da promitente compradora no imóvel, durante o trâmite da ação de rescisão contratual, não justifica a condenação por perdas e danos, notadamente porque sua conduta pautou-se em convicção legítima da titularidade da posse, embasada na pendência da discussão judicial sobre os efeitos e validade do pacto celebrado.
Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da procedência da Ação de Reintegração de Posse nº 0568396-32.2015.8.05.0001, pois presentes os pressupostos formais e materiais exigidos na retomada do bem pela promitente vendedora, especialmente, após a formalização da resolução contratual e o transcurso do prazo para purga da mora sem adimplemento.
Contudo, deve ser afastada a condenação da promitente compradora ao pagamento de indenização por perdas e danos, tendo em vista que a posse exercida ocorreu sob aparente amparo jurídico e dentro de um cenário de litígio em que se discutia, precisamente, a validade e os efeitos da avença contratual.
Trata-se de medida que preserva os princípios da boa-fé, da confiança legítima e do devido processo legal, evitando-se a imposição de penalidade pecuniária a quem, embora inadimplente ao final, se manteve no imóvel sob a crença justificada de que ainda detinha direitos em discussão.
Noutro giro, no presente caso, como bem reconhecido pelo Juízo de origem, a extinção do contrato de promessa de compra e venda, operada por meio de interpelação extrajudicial, acarretou a perda superveniente do objeto em relação aos pedidos voltados à revisão contratual, à restituição de valores pagos, à redução do preço do imóvel e à nulidade de cláusulas contratuais.
Isso porque, diante da resolução do contrato e da superveniência de novo ajuizamento de Ação Possessória pela Promitente Vendedora, as pretensões mencionadas restaram prejudicadas, à medida que tais pedidos pressupunham a continuidade da relação contratual, o que deixou de existir por força da extinção do pacto.
Do mesmo modo, o pedido de nulidade do processo executivo também restou esvaziado, em virtude da homologação da desistência da Ação de Execução de Título Extrajudicial anteriormente proposta, consoante se depreende dos documentos acostados aos autos.
Assim, como bem delimitado na sentença hostilizada, subsiste, somente, o exame da pretensão de indenização por dano moral, que, por sua natureza autônoma e por não depender da continuidade do vínculo contratual, remanesce apta a ser analisada em seu mérito.
Tecido o esclarecimento, passo à apreciação da existência de conduta da Ré capaz de ensejar lesão a direito da personalidade da Autora, elemento necessário à configuração da responsabilidade civil extracontratual e ao consequente dever de indenizar.
Inicialmente, importa frisar que o contrato celebrado entre os litigantes, consoante destacado em sentença, submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto constitui relação jurídica de consumo, o que possibilitaria, à luz dos incisos IV, V e VI do artigo 6º e inciso IV do artigo 51, todos do CDC, a revisão das cláusulas consideradas manifestamente abusivas.
A aplicabilidade do princípio do pacta sunt servanda foi mitigada, sofrendo limitações ditadas pelo interesse social. Nesse sentido: “a revisão dos contratos é possível em razão da relativização do princípio pacta sunt servanda, para afastar eventuais ilegalidades, ainda que tenha havido quitação ou novação” (STJ – AgRg no REsp 879.268/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 4ª T, julgado em 06/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 254 e AgRg no Resp nº 790.348/RS. Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 30.10.2006).
Logo, em atendimento ao princípio da função social, seria possível a análise do contrato em apreço.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor, as parcelas pagas pelo adquirente devem ser restituídas imediatamente, integral ou parcialmente, a depender da parte responsável pela resolução do pacto.
Nesse sentido, dispôs a Súmula nº 543, do STJ:
Súmula nº 543 — Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador — integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).
No caso sob comento, extrai-se dos fólios a culpa exclusiva da promitente compradora pela ruptura do vínculo contratual, porquanto não obteve o financiamento bancário necessário à quitação do saldo devedor, condição expressamente prevista no contrato como de sua responsabilidade exclusiva.
A despeito de eventual alegação de que lhe teria sido prometida a obtenção de crédito via Sistema Financeiro da Habitação, tal afirmação não restou comprovada nos fólios, tampouco se demonstrou que tenha havido qualquer impedimento concreto, por parte da CIDADE, à celebração do financiamento junto às Instituições Financeiras.
Ademais, existe previsão contratual de responsabilidade da Adquirente:
6.6.3. As providências para obtenção do financiamento cabem unicamente ao PROMITENTE COMPRADOR, que custeará por sua conta e risco as correspondentes despesas entre outras as concernentes a taxa de abertura de crédito, de serviços, deságios de cédulas hipotecárias, especial de repasse, FUNDHAB, seguros, quaisquer taxas, impostos, tributos e quaisquer outros encargos, mesmo que cobrados ou lançados em nome da PROMITENTE VENDEDORA (id. 89763073 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
A jurisprudência pátria tem reconhecido que, em casos análogos, o encargo de buscar, solicitar e obter o financiamento bancário incumbe ao comprador, consoante se extrai dos julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO OBTENÇÃO DO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. RESPONSABILIDADE IMPUTÁVEL AO ADQUIRENTE. RETENÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS. – A lei civil permite às partes estabelecerem relações contratuais conforme livre manifestação de vontade, observando, desde a conclusão até a execução da avença, os princípios de probidade e boa-fé (arts. 421 e 422 CC/02) – A responsabilidade pela obtenção do financiamento é do adquirente, salvo se as partes convencionaram em sentido diverso. Assim, não demonstrado que a vendedora concorreu para o inadimplemento do comprador, a resolução do contrato não pode ser atribuído àquela – Para os contratos firmados antes da Lei n.º 13.786/2018, aplica-se o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o percentual de retenção pelo vendedor em caso de rescisão do contrato por inadimplemento do comprador deve ser estabelecido entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco) por cento do valor pago por este, observadas as circunstâncias fáticas do caso concreto – Não se reconhece danos morais ao adquirente causador da resolução contratual que não comprova abalo à sua honra ou dignidade capaz de justificar a reparação pretendida. (TJ-MG – Apelação Cível: 50130353820208130701 1.0000.24.218310-1/001, Relator.: Des.(a) Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 02/07/2024, 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2024);
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – FINANCIAMENTO BANCÁRIO NÃO APROVADO – RESTITUIÇÃO PARCIAL DE VALORES PAGOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – O PERCENTUAL DE RETENÇÃO DEVE CORRESPONDER A 25% DO VALOR PAGO, SENDO QUE O VALOR COBRADO A TÍTULO DE ARRAS/SINAL DEVE INTEGRAR O MONTANTE A SER DEVOLVIDO. I – Pertinente a rescisão de contrato de venda e compra de imóvel por culpa do adquirente, em razão da não obtenção do financiamento bancário por restrições anteriores; II – Ante a edição da Lei nº 13.786/2018, aliada ao entendimento jurisprudencial sedimentado por esta corte, o percentual de retenção deve corresponder a 25% sobre o valor atualizado das prestações pagas; III – O valor previsto a título de sinal faz parte do preço do imóvel e tem por objetivo confirmar o contrato, tratando-se, pois, de arras confirmatórias. (TJ-SP – Apelação Cível: 1020590-72.2023.8.26.0196 Franca, Relator.: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 23/05/2024, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/05/2024);
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO DO PACTO. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO NÃO REALIZADO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. ARRAS. DEVOLUÇÃO INDEVIDA. MULTA CONTRATUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Conforme precedentes desta egrégia Corte de Justiça, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel condicionados à obtenção de financiamento imobiliário, não havendo aprovação ou formalização do crédito, a culpa pela rescisão contratual deve ser atribuída unicamente ao promitente comprador, uma vez que, ao celebrar o ajuste, tinha plena consciência das disposições contratuais e da sua necessidade e capacidade de obtenção de crédito para financiamento do imóvel. 2 – Tendo em vista que o promitente comprador foi responsável pela rescisão da promessa de compra e venda de imóvel, em razão da não formalização do necessário financiamento imobiliário, as arras são perdidas em favor dos promitentes vendedores, nos termos do art. 418 do Código Civil, não havendo, outrossim, de se falar em incidência de multa contratual em benefício do Autor. Apelação Cível desprovida. (TJ-DF 07013447320188070001 DF 0701344-73.2018.8.07.0001, Relator.: ANGELO PASSARELI, Data de Julgamento: 05/02/2020, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 12/02/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).
Ressalte-se, ainda, que a própria Suplicante firmou Instrumento Particular de Alteração Contratual, por meio do qual reconheceu, de forma expressa, que a não obtenção do financiamento bancário foi o motivo ensejador da modificação das condições inicialmente pactuadas (id. 89763185 – 0015485-67.1996.8.05.0001).
Logo, não é juridicamente viável transferir à promitente vendedora a responsabilidade pela frustração da operação.
Outrossim, eventuais vícios construtivos não viabilizam, por si sós, o desfazimento da avença, especialmente quando não restam caracterizados como essenciais ou insuscetíveis de correção, tampouco demonstrado o comprometimento substancial da finalidade do imóvel, em respeito ao princípio da preservação dos negócios jurídicos.
A propósito, embora constem relatos sobre falhas construtivas, não se relevou que estas sejam suficientes para tornar o imóvel inabitável ou imprestável ao uso a que se destina, mormente diante da inexistência de prova pericial conclusiva.
Aliás, é oportuno destacar que a própria testemunha Dinalva Bispo, síndica do edifício, ouvida nos fólios (id. 89763523 – 0015485-67.1996.8.05.0001):
Às perguntas do(a) advogado(a) da parte ré respondeu: que reside no Edifício Metrópole Ondina desde 1995; que, por duas oportunidades, exerceu/exerce função de síndica; que atualmente é a síndica do edifício; que quem reside no apartamento 404 é a Sra. Cláudia; que confirma ser a mesma filha da autora; que esclarece que a Sra. Cláudia lá reside desde outubro de 2015, informando que logo no início a mesma também lá residiu por um certo tempo; que o logo no início foi quando da entrega do edifício; que a parte autora também residia no imóvel; que durante 1995/2015, sem precisar datas ou períodos, se recorda que o referido imóvel foi uma vez alugado e depois permaneceu fechado; que existe débito de condomínio da referida unidade desde 1995; que já visitou o referido imóvel; que a visita aconteceu aproximadamente no ano de 2013/2014, quando a depoente acompanhou um corretor que iria tirar fotos do imóvel, na tentativa de aluguel que as chaves do imóvel permaneciam na portaria, na tentativa de aluguel, e que estas eram deixadas ou pela Sra. Marinalva ou por alguern parente, não pela empresa ré; que a Sra. Marinalva foi a responsável por autorizar a depoente a permitir a entrada do corretor no imóvel para tirar fotos; que não sabe informar se foram realizados consertos no imóvel, especialmente relativos a Infiltrações; que quando visitou o imóvel em 2014, mesmo estava em bom estado, limpo e pintado.
Portanto, a alegação de vícios construtivos e alteração do projeto, ainda que eventualmente existentes, não se mostra suficiente para ensejar o desfazimento do contrato, tampouco afastar a responsabilidade da Adquirente pela inadimplência que originou a rescisão do ajuste.
No que tange ao dano moral, descabido, no caso sub examine, porquanto o mesmo se relaciona diretamente com os prejuízos ocasionados a direitos da personalidade, cuja violação afeta a dignidade do indivíduo e constitui motivação suficiente para fundamentar uma demanda dessa natureza.
O mero dissabor/aborrecimento/irritação, por fazer parte do dia a dia da população, não é capaz de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo, para fins de configuração do dano moral, notadamente porque não houve inadimplemento contratual da Incorporadora.
Destarte, embora a Requerente fundamente o seu pedido alegando ausência de clareza da informação, verificou-se que a recusa de financiamento pela instituição financeira ocorreu sem culpa da CIDADE.
Além disso, eventual negativação decorreu de conduta da Suplicante, que permaneceu inadimplente após a não conseguir efetuar o financiamento conforme pretendido.
Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO. APLICAÇÃO DO CDC. RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS. ATUALIZADOS. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. A relação jurídica estabelecida por contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel entre a empresa construtora do empreendimento e o futuro proprietário do imóvel é de consumo, pois se amolda aos requisitos qualificadores de tal relação, expostos nos artigos 1º a 3º da Lei 8.078/90. O STJ, em hipóteses como arrependimento do comprador, ou mesmo em caso de negativa de financiamento para compra do imóvel pelas instituições financeiras, dificuldades no pagamento, dentre outras correlatas, e não havendo a culpa da empresa, entende que a incorporadora poderá reter parte do valor pago para ressarcir-se das despesas de vendas, tais como corretagem, publicidade, despesas provenientes de abertura de crédito, etc. Tolera-se, nestes casos, a retenção de até 20%, mas na maioria dos casos o quantitativo de 10% (dez por cento) tem sido o percentual adequado para esse fim, devendo o saldo ser restituído de uma só vez. (TJ-BA – APL: 05521659020168050001, Relator: Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 05/09/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. LEGALIDADE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. DESISTÊNCIA DA COMPRADORA. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO. SÚMULA 543 STJ. MULTA COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO. PERCENTUAL 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio. POSSIBILIDADE. TRIBUTOS (PIS, COFINS e outros). AFASTAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEVIDA A PARTIR DA DATA DE CADA PAGAMENTO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (TJ-BA – APL: 03145672820128050001, Relator: Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/03/2017).
Por derradeiro, importante destacar que a alegação de desvalorização do bem, por si só, não constitui causa jurídica apta a ensejar a resolução contratual por inadimplemento imputável ao promitente vendedor, nem a gerar indenização por danos material ou moral.
A flutuação do valor de mercado de imóveis é fenômeno econômico sujeito a diversas variáveis, alheias à esfera de controle da Incorporadora, e não configura inadimplemento contratual, tratando-se, em verdade, de risco ordinário do negócio, assumido pela Compradora.
Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO INTERPOSTO NOS AUTOS DA AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE Nº 0568396-32.2015.8.05.0001, mantendo a procedência do pedido possessório, quanto à reintegração de posse em favor da Demandante, contudo reformo a sentença para afastar a condenação ao pagamento de indenização por perdas e danos, preservando o ônus da sucumbência, por ter a Acionante decaído em parte mínima; e na AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL Nº 0015485-67.1996.8.05.0001, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA CIDADE e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA SUPLICANTE, afastando a condenação por dano moral, condenando a Autora ao pagamento das custas e honorários, nos moldes da sentença.
Sala de Sessões, data conforme protocolo de assinatura.
Des. Lidivaldo Reaiche
Relator