PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8089603-27.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A |
| Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
| APELADO: DIEGO BRUNO DA SILVA |
| Advogado(s): SOPHIA ALMEIDA PEIXOTO BRUST |
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.
Passo, inicialmente, à análise da(s) questão(ões) preliminar(es) suscitada(s).
I – DA PRELIMINAR: REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O apelante postula a revogação dos benefícios da gratuidade de justiça concedidos ao apelado, alegando ausência de comprovação efetiva da hipossuficiência econômica.
A arguição não merece acolhimento.
O art. 99, § 3º, do CPC estabelece que se presume verdadeira a declaração de hipossuficiência apresentada por pessoa natural. Trata-se de presunção relativa, que pode ser afastada mediante prova em contrário, cujo ônus incumbe a quem impugna a concessão do benefício. No caso dos autos, o apelante limita-se a questionar genericamente a necessidade do benefício, sem apresentar elementos concretos e objetivos que demonstrem a capacidade financeira do apelado para arcar com as despesas processuais sem prejuízo do seu sustento – tal como extratos bancários, declarações de imposto de renda, certidões patrimoniais ou outros documentos aptos a infirmar a presunção legalmente estabelecida.
A simples alegação de que a parte não demonstrou sua hipossuficiência não é suficiente para revogar a gratuidade regularmente concedida, pois, como reconhece a melhor jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação ao benefício exige demonstração objetiva e concreta de que o beneficiário detém condições de suportar os encargos processuais. Não é o que se verifica na hipótese.
Destaca-se, ademais, que a gratuidade de justiça, como instrumento de acesso à Justiça constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da CF/88), não pode ser revogada por mera conjectura ou presumida incapacidade do interessado em demonstrá-la. A declaração de hipossuficiência do apelado foi aceita pelo juízo de origem com base nos elementos disponíveis, e não há nos autos nenhum indício que a contradiga.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
II – DO MÉRITO
II.1 – DOS JUROS REMUNERATÓRIOS: DESCUMPRIMENTO DA TAXA PACTUADA
O ponto nuclear da controvérsia não reside, como pretende fazer crer o apelante, na comparação entre a taxa de juros pactuada e a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, tampouco na discussão acerca de eventual abusividade dos encargos em relação a parâmetros externos.
O cerne da lide é substancialmente mais simples e objetivo: o banco apelante aplicou, ao longo da execução do contrato de financiamento imobiliário n.º 346.010.054, taxas de juros remuneratórios superiores àquelas expressamente acordadas entre as partes, de 10,92% ao ano (0,91% ao mês).
Para demonstrar essa irregularidade, o apelado apresentou laudo contábil elaborado pela Contadora e Auditora Sra. Mariana A. Menegazzo (CRC nº 073.543/0) (ID. 95092458), que apontou, com base na evolução do saldo devedor e nos extratos contratuais, a incidência de encargos superiores à taxa contratada ao longo de determinados períodos da relação obrigacional, com consequente majoração artificial das parcelas e do saldo devedor.
Diante desse quadro, incumbia ao Banco do Brasil, nos termos do art. 373, II, do CPC, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
A essa obrigação somava-se a inversão do ônus probatório regularmente deferida nos autos, com fundamento no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dado que a relação jurídica em questão é inegavelmente consumerista: de um lado, o apelado, consumidor pessoa física; de outro, a instituição financeira, fornecedora de serviços bancários. Essa inversão encontra ainda amparo na natureza da prova exigida – documentos e dados sigilosos que se encontram exclusivamente na esfera de controle do banco.
No entanto, em que pese a clareza da obrigação que lhe era imposta, o apelante não trouxe aos autos qualquer demonstrativo técnico-contábil comprovando a plena aplicação da taxa de 10,92% a.a. ao longo de toda a vigência do contrato. Limitou-se a argumentar, em termos genéricos, que os encargos cobrados estariam em conformidade com a taxa média de mercado, invocando séries históricas do Banco Central (como as séries n.º 20772 e n.º 25465).
Assim, constata-se, a questão posta em juízo não é a de saber se os juros praticados são superiores ou inferiores à média de mercado para determinada categoria de crédito, discussão típica das ações revisionais que invocam o Tema Repetitivo n.º 27 do STJ.
Aqui, o que se apura é o descumprimento de cláusula contratual expressa – um inadimplemento da própria instituição financeira em relação à taxa que ela mesma ofertou e pactuou. Nesse contexto, os precedentes da Súmula 382 do STJ e do REsp 1.061.530/RS, referentes à (in)abusividade de juros superiores a 12% ao ano ou acima da taxa média BACEN, são simplesmente inaplicáveis, pois versam sobre hipótese fática inteiramente distinta.
O princípio do pacta sunt servanda, curiosamente invocado pelo apelante como escudo contra a revisão contratual, opera, neste caso, em sentido exatamente contrário ao por ele sustentado: é o banco quem violou o contrato ao cobrar encargos superiores ao que fora convencionado.
A revisão determinada pela sentença não modifica nem altera o conteúdo do negócio jurídico originalmente pactuado; ao contrário, apenas determina que o banco observe, com rigor, o que ele mesmo contratou. Não se pode, assim, falar em intervenção judicial indevida ou violação à autonomia da vontade quando o Judiciário limita-se a exigir o cumprimento do próprio contrato.
O laudo técnico apresentado pelo autor, não impugnado pelo banco com contraprova de equivalente consistência, constitui prova suficiente e idônea para fundamentar a procedência do pedido revisional.
A ausência de contraprova técnica por parte de quem detém integralmente os dados e os sistemas de cálculo é, por si só, eloquente. O dever de transparência e de informação que recai sobre as instituições financeiras nas relações de consumo (art. 6º, III, e art. 52 do CDC) reforça a conclusão de que, diante da prova produzida pelo consumidor, era indispensável ao banco apresentar demonstrativo detalhado e documentado de que os encargos cobrados correspondiam, em todos os períodos, à taxa de 10,92% a.a. Não o fez.
A propósito, leia-se o seguinte precedente:
EMENTA: APELAÇÃO - REVISÃO DE CONTRATO - JULGAMENTO ULTRA PETITA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CDC - JUROS REMUNERATÓRIOS - DESCONFORMIDADE COM O CONTRATO - LIMITAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - TARIFA DE REGISTRO - TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM - RESTITUIÇÃO DE VALORES. A decisão ultra petita é aquela que excede ao pedido, e embora seja nula, pode ser corrigida pelo Tribunal, para restringir o provimento judicial ao limite constante do pedido formulado na inicial. As normas do CDC são aplicáveis às relações estabelecidas com instituições financeiras conforme prevê a Súmula 297 do STJ, não havendo, porém, limitação de juros nos contratos bancários. Havendo cobrança de juros remuneratórios em desconformidade com o contrato, deve ser declarada sua abusividade . A comissão de permanência não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, sendo vedada sua cumulação com os juros moratórios e remuneratórios, correção monetária ou multa contratual. Os juros remuneratórios cobrados em caso de inadimplência devem ser limitados à taxa contratada, nos termos da súmula 296 STJ. Conforme recentemente decidido pelo Colendo STJ, no julgamento do Tema 958, é válida a cláusula que prevê o ressarcimento de despesas com avaliação de bem e registro do contrato, ressalvadas a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva, no caso concreto. Não havendo cobrança ilícita, mas baseada no contrato, a devolução dos valores pagos em excesso deve ocorrer na forma simples . V.V. Não configurada a má-fé, é inadmissível a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados.
(TJ-MG - Apelação Cível: 11394443420148130024 Belo Horizonte, Relator.: Des .(a) Evangelina Castilho Duarte, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2022)
Mantém-se, portanto, a declaração de abusividade da cobrança de juros remuneratórios em patamar superior ao contratado e a determinação de recálculo do contrato com observância estrita da taxa de 10,92% a.a. (0,91% a.m.) ao longo de toda a relação contratual.
O apelante busca ainda reformar a sentença no ponto em que reconheceu a prática de venda casada na imposição do seguro habitacional, argumentando, em síntese, que a contratação dos seguros de Morte e Invalidez Permanente (MIP) e de Danos Físicos ao Imóvel (DFI) é legalmente obrigatória nos financiamentos imobiliários no âmbito do SFH, razão pela qual não se poderia cogitar de prática abusiva.
O argumento, embora parcialmente correto em suas premissas, não alcança o ponto central da controvérsia.
De fato, a obrigatoriedade legal do seguro habitacional é incontestável. O art. 79 da Lei n.º 11.977/2009 dispõe expressamente que os agentes financeiros do SFH somente poderão conceder financiamentos habitacionais com cobertura securitária que preveja, no mínimo, cobertura aos riscos de morte e invalidez permanente do mutuário e de danos físicos ao imóvel. A Resolução CMN n.º 3.811/2009 e a Resolução CNSP n.º 205/2009 regulamentam a exigência. O art. 5º, IV, da Lei n.º 9.514/1997 também contempla disposição convergente.
Todavia, a obrigatoriedade do seguro em si não se confunde com a imposição de que o consumidor o contrate com a seguradora indicada pela própria instituição financeira ou com empresa integrante do mesmo grupo econômico. Essa distinção é absolutamente fundamental e foi precisamente ela que o magistrado de origem aplicou ao caso concreto.
O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência consolidada na Súmula 473, estabeleceu que "o mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada". Esse enunciado expressa de forma clara e definitiva o que é permitido e o que é vedado: o seguro é obrigatório, mas a escolha da seguradora é livre.
No caso dos autos, a conduta do Banco do Brasil violou precisamente esse limite. O seguro foi inserido diretamente no contrato principal do financiamento, sem instrumento autônomo, sem disponibilização de apólice ao consumidor após a contratação e sem apresentação de alternativas de outras seguradoras. A seguradora beneficiária – vinculada ao mesmo conglomerado financeiro do apelante (Aliança do Brasil / BB Seguros) – foi imposta como condição para a liberação do crédito, sem que o apelado tivesse a oportunidade real de comparar condições, preços e coberturas com outras seguradoras do mercado. Essa é a essência da venda casada vedada pelo art. 39, I, do CDC.
A afirmação do apelante de que apresentou ao consumidor a possibilidade de escolha de seguradora distinta não encontra respaldo probatório nos autos. As Resoluções invocadas, ao exigirem que os agentes financeiros disponibilizem ao mutuário, na qualidade de estipulante, apólices emitidas por entes seguradores diversos, e ao permitirem a aceitação de apólices individuais apresentadas pelos próprios mutuários (art. 79, § 1º, I e II, da Lei n.º 11.977/2009), pressupõem justamente a existência de oferta real e efetiva de alternativas ao consumidor – o que não se verificou na hipótese.
Registre-se, ainda, a relevante observação trazida pelas contrarrazões: não há nos autos cópia da apólice de seguro disponibilizada ao apelado, nem contrato autônomo de seguro, o que sugere que o consumidor nem mesmo recebeu os documentos essenciais da contratação securitária. Acresce-se o fato de que as cobranças do prêmio de seguro apresentaram variações significativas ao longo do contrato, sem parâmetro claro ou transparência que permitisse ao consumidor verificar a base de cálculo dos valores exigidos.
Não se ignora a existência de precedentes de outros tribunais estaduais no sentido de que a contratação do seguro não configura venda casada quando ao mutuário é facultada a escolha da seguradora – posicionamento que, aliás, é plenamente compatível com a Súmula 473 do STJ. A divergência, porém, reside exatamente na questão fática: no presente processo, não há prova de que essa liberdade de escolha foi efetivamente ofertada ao apelado. O ônus dessa demonstração era do banco, por força da inversão probatória, e dele não se desincumbiu.
Mantém-se, portanto, o reconhecimento da prática de venda casada e a determinação de expurgo integral dos valores cobrados a título de seguro habitacional.
II.3 – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO
Reconhecidas a cobrança de juros remuneratórios acima do contratado e a imposição abusiva do seguro habitacional, passa-se ao exame da modalidade da restituição determinada na sentença: repetição do indébito em dobro, com fundamento no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
O Banco do Brasil sustenta que a condenação à repetição em dobro seria indevida por ausência de má-fé comprovada, invocando a modulação de efeitos estabelecida pela Corte Especial do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência n.º 1.413.542/RS, publicado em 30 de março de 2021, que restringiu a aplicação do novo entendimento às cobranças indevidas realizadas após aquela data.
O argumento merece ser examinado com atenção.
É certo que a Corte Especial do STJ, ao julgar os EREsp 1.413.542/RS, fixou a tese de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo – afastando, portanto, a exigência de prova de má-fé subjetiva. Ao mesmo tempo, promoveu modulação dos efeitos do novo entendimento, restringindo sua aplicação às cobranças não decorrentes de prestação de serviço público realizadas após a data de publicação do acórdão (30 de março de 2021).
No entanto, a análise das circunstâncias do caso concreto conduz à conclusão de que a condenação em dobro se sustenta mesmo à luz dos critérios anteriores ao referido precedente, que exigiam a demonstração de má-fé ou ausência de engano justificável.
Com efeito, o Banco do Brasil é instituição financeira de grande porte, que atua no mercado de crédito imobiliário há décadas, com pleno acesso a todos os dados e sistemas de cálculo dos contratos que celebra. Ao aplicar, ao longo de anos, taxas de juros superiores àquelas expressamente pactuadas com o consumidor, sem apresentar qualquer justificativa técnica razoável para a discrepância, e ao impor a contratação de seguro com empresa do mesmo grupo econômico sem oferecer alternativas reais ao mutuário – em manifesta contrariedade ao entendimento há muito consolidado na Súmula 473 do STJ –, o apelante revela conduta que não pode ser qualificada como mero engano justificável.
O engano justificável, como hipótese de exclusão da dobra prevista no art. 42 do CDC, pressupõe situação de genuína dúvida ou equívoco escusável sobre a existência do dever de cobrar determinado valor. Não é o que se verifica quando uma instituição financeira, dotada de sofisticado aparato tecnológico e jurídico, cobra reiteradamente encargos acima do contratado sem demonstrar qualquer razão técnica que justifique a discrepância, e quando vincula a liberação do crédito à contratação de seguro com empresa parceira, em conduta que contraria frontalmente orientação sumulada do STJ.
Nesse contexto, a restituição em dobro dos valores pagos a maior pelo apelado encontra amparo tanto no fundamento adotado na sentença – conduta contrária à boa-fé objetiva – quanto nos critérios anteriores à modulação do EREsp 1.413.542/RS, pela ausência de engano justificável. A condenação é mantida.
Para que não subsista dúvida, anota-se que os valores a restituir serão apurados em liquidação de sentença, na forma determinada pelo juízo de origem, com observância do critério de atualização estabelecido: IPCA-E desde o desembolso até a citação e, a partir daí, exclusivamente pela Taxa Selic, nos termos do art. 406 do Código Civil.
II.4 – DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
A alegação de impossibilidade jurídica ou material da obrigação de recalcular o contrato não encontra qualquer sustentação.
Tratando-se de ação revisional de contrato bancário julgada procedente, a determinação de recálculo do instrumento com observância da taxa de juros expressamente pactuada é consequência natural e lógica da procedência do pedido, expressamente prevista nos arts. 497 e 536 do CPC. O cumprimento dessa obrigação é absolutamente factível para uma instituição financeira do porte do apelante, que realiza cotidianamente operações de portabilidade, renegociação, liquidação antecipada e recomposição de saldos devedores.
A tese de impossibilidade, além de desprovida de fundamentação concreta, revela-se manifestamente contraditória: o banco que afirma ter aplicado a taxa correta ao longo de todo o contrato não pode, simultaneamente, sustentar que é impossível demonstrar isso por meio de um novo cálculo. Rejeita-se o argumento.
III – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A sentença fixou os honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa, na proporção de 80% para o Banco do Brasil e 20% para o autor. O apelante pede a redução do percentual, alegando que a causa seria simples e não demandaria grande trabalho técnico do advogado do apelado.
O pleito não merece acolhimento. A demanda envolveu matéria de natureza técnico-contábil relevante, com análise de sistema de amortização SAC, exame de laudo pericial, discussão sobre enquadramento no SFH, aplicação de séries históricas do BACEN e debate sobre venda casada de seguro habitacional. A peça inaugural foi elaborada com detalhamento técnico adequado, houve réplica enfrentando as impugnações do banco e acompanhamento de toda a marcha processual. Os critérios do art. 85, § 2º, do CPC foram devidamente observados pelo juízo de origem. Não se justifica a redução pretendida.
Por outro lado, a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, havendo recurso por parte do vencido, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em sede recursal, na forma do art. 85, § 11, do CPC. O trabalho adicional realizado pelo patrono do apelado em grau recursal, consubstanciado nas contrarrazões apresentadas com consistência técnica, justifica a majoração.
Assim, majoro os honorários advocatícios devidos ao patrono do apelado, Dr.ª Sophia Brust (OAB/BA 47.640), acrescendo ao percentual já fixado na sentença mais 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.
IV – DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto pelo conhecimento do recurso de apelação e pelo seu desprovimento, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau, com a majoração dos honorários advocatícios devidos ao patrono do apelado em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Des.ª MARIELZA BRANDÃO FRANCO
Relatora