PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000140-83.2013.8.05.0092 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: PAULO ROBERTO CAMPANHARI e outros |
| Advogado(s): DANIELLE SOARES ANTUNES, VANDER RIBEIRO SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é próprio, tempestivo e verificados os demais pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos interpostos.
Exsurge da exordial acusatória que “[...]por volta das 19h30min, do dia 03 de abril de 2013, após denúncias anônimas informando que na residência em que se encontravam os denunciados estaria havendo intensa atividade de venda de drogas, Policiais Militares houveram por bem se fazerem presentes no local, oportunidade em que, após abordagem e busca, encontraram, em depósito, aproximadamente 25 (vinte e cinco) gramas de substância entorpecente semelhante à maconha, de uso proscrito no Brasil, diversos saquinhos plásticos comumente usados para embalar drogas para a venda, além de R$ 307,00 (trezentos e sete reais) em espécie e duas cápsulas de munições cal. 38 intactas, conforme descrito no auto de exibição e apreensão de fl. 05.
No local foram encontrados ainda oito telefones celulares.
A natureza da substância apreendida foi devidamente confirmada, segundo denota o Auto de Constatação Provisória de. Substância Entorpecente de fls.15. [...]”
Merece provimento parcial o recurso interposto.
De início, cumpre analisar a questão da tempestividade recursal, suscitada pela d. Procuradoria de Justiça em seu parecer.
Conquanto conste nos autos a regular intimação da defesa técnica acerca da sentença condenatória, verifica-se que o próprio Juízo de origem determinou a expedição de intimação pessoal dos apelantes PAULO ROBERTO CAMPANHARI e JÉSSICA PEREIRA DA SILVA para ciência do teor da condenação.
Todavia, da análise do caderno processual, observa-se que as diligências destinadas à efetivação das referidas intimações pessoais ainda não foram devidamente cumpridas, inexistindo certidão que ateste a concretização da ciência pessoal dos acusados ou o exaurimento das medidas determinadas pelo magistrado sentenciante.
Nesse contexto, mostra-se incompatível reconhecer a intempestividade dos recursos quando o próprio Estado-Juiz, por ato voluntário, reputou necessária a intimação pessoal dos réus e determinou sua realização, sem que tal providência tenha sido concluída.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que, uma vez determinada pelo Juízo a realização de nova intimação ou de intimação pessoal do acusado, nasce para a parte legítima expectativa de que o prazo recursal somente passará a fluir a partir da efetivação do ato ordenado, em observância aos princípios da confiança legítima, da boa-fé processual e da segurança jurídica.
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PESCA EM PERÍODO DEFESO. ART. 34 DA LEI Nº 9.605/98. RÉU SOLTO. INTIMAÇÃO PESSOAL. PRESCINDIBILIDADE. ART. 392 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU DETERMINADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA NO ESTADO/JUIZ, DA BOA-FÉ PROCESSUAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 392 do Código de Processo Penal, no caso de réu solto, a intimação da sentença condenatória pode ser feita ao advogado constituído, via imprensa oficial, afastando-se a alegação de nulidade por ausência de intimação pessoal do réu. Precedentes. 2. No caso, havia sido expedido mandado de intimação pessoal do édito condenatório, o que gerou a crença de que o prazo recursal somente começaria a fluir quando da realização deste último ato de comunicação, tanto que na própria certidão emitida após a publicação no Diário Oficial, constou tal dado - o que configura violação aos princípios da confiança, da segurança jurídica e da boa-fé processual. 3. Recurso ordinário provido para reconhecer a nulidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, determinando-se a concretização da intimação pessoal do recorrente, a fim de que possa interpor recurso de apelação. (RHC n. 77.560/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 25/3/2019.)
Com efeito, não se pode atribuir à parte os ônus decorrentes da inércia ou da não conclusão de providência determinada pelo próprio Poder Judiciário. Admitir a ocorrência da preclusão temporal antes mesmo do cumprimento da intimação expressamente ordenada pelo Juízo significaria prestigiar comportamento contraditório da atividade jurisdicional, em afronta aos postulados da lealdade processual e da ampla defesa.
Desse modo, enquanto pendente o cumprimento das intimações pessoais determinadas pelo Juízo de primeiro grau, não há falar em início da fluência do prazo recursal sob tal marco processual, razão pela qual não se mostra possível reconhecer a intempestividade dos recursos interpostos.
Assim, rejeito a intempestividade suscitada pela Procuradoria de Justiça, passando ao exame das demais questões devolvidas à apreciação desta Corte.
As defesas, preliminarmente, Arguiram os apelantes que as provas colhidas são ilegais, tendo em vista que o acesso ao imóvel dos réus não foi consentido pelos imputados, caracterizando verdadeira fishing expedition domiciliar sem fundada razão prévia.
No entanto, tal insurgência não resiste a uma análise jurídica detida, fundamentada na clara distinção entre a entrada arbitrária e o ingresso motivado por situação flagrancial concreta.
É cediço que o domicílio é inviolável nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, contudo, a própria Carta Magna admite exceções à referida regra, inclusive nos casos de flagrante delito. O crime de tráfico de drogas, em suas modalidades de "guardar" e "ter em depósito", ostenta natureza de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, autorizando a atuação policial sem mandado judicial enquanto perdurar a conduta ilícita.
No caso em exame, a atuação dos policiais militares não se baseou de forma isolada em denúncias anônimas. Conforme se extrai dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação em juízo , a guarnição, ao se aproximar do endereço indicado pelas denúncias, deparou-se com movimentação concreta nos arredores e visualizou dois indivíduos que, ao perceberem a presença da viatura, empreenderam fuga imediata para o interior do imóvel.
TEN/PM DAVID MOURA RIBEIRO, testemunha de acusação, ouvida em juízo: “(…) Eu me encontrava numa operação, na cidade de Ibicuí, Iguaí e Nova Canaã (…) tinha acabado de assumir essas cidades; a gente estava lá a noite, eu lembro que por volta de 7h/8h, a gente recebeu uma ligação, do pelotão de Ibicuí, recebemos uma ligação relatando sobre o tráfico em determinada rua, no bairro Mandacaru; eu lembro que deslocamos até o local indicado e quando chegamos numa esquina já próxima a residência, algumas pessoas que se encontravam na porta da residência adentraram correndo; daí notamos que tinha algo errado; fizemos uma incursão para tentar pegar essas pessoas e ao entrar na residência, conseguimos ainda segurar um dos rapazes, sendo que o outro, provavelmente, tenha fugido pelos fundos da casa; e fizemos a busca na residência após deter esse indivíduo, constatamos que haviam duas munições, como lido na denúncia, duas munições, uma certa quantidade em drogas, um material para embalagem; (…) que duas pessoas foram presas; (…) que os dois foram conduzidos; um fato interessante que no celular de uma dessas pessoas, tinham vários celulares na casa, algumas mensagens davam conta da movimentação da viatura na cidade; estávamos com o carro da P2 que era um carro preto na época e mais duas viaturas, essas da cidade de Ibicuí e Iguaí; e dava conta, se ta passando na praça, está descendo, então eles estavam monitorando nosso; (…)” (disponível no Id. Num. 107922504).
A reação de fuga dos indivíduos para dentro da residência, somada às informações prévias de atividade ilícita no local, forneceu fundadas razões e justa causa idônea para o ingresso na moradia, configurando situação flagrancial que legitimava a entrada dos agentes públicos, independentemente de mandado judicial.
DIREITO PENAL PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA . PRISÃO PREVENTIVA. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. INFORMAÇÕES DE ENVOLVIMENTO COM TRÁFICO. COMPORTAMENTO EVASIVO . FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ATITUDE SUSPEITA. CONFIGURADA. DISPENSA DE PORÇÃO DE DROGAS QUANDO DA BUSCA PESSOAL . JUSTA CAUSA PARA INGRESSO. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA . PERICULOSIDADE. REINCIDÊNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REQUISITOS PARA CUSTÓDIA CAUTELAR PRESENTES . GRAVIDADE CONCRETA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS . IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1 . Recurso em habeas corpus interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que manteve a prisão preventiva do recorrente, preso em flagrante por tráfico de drogas e resistência. Paciente preso em flagrante com entorpecentes em sua residência, após informações sobre envolvimento com tráfico de drogas e atuação policial sem mandado judicial. Defesa alega nulidade por invasão domiciliar, ausência de autorização para a busca e apreensão, visando à anulação da busca domiciliar e das provas derivadas, sob alegação de ausência de justa causa, e falta de fundamentação para a prisão preventiva, solicitando a expedição de alvará de soltura ou substituição da prisão por medida cautelar diversa. II . Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar sem mandado judicial foi legal, considerando a alegada ausência de justa causa, e se estão presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva. III. Razões de decidir 5 . A validade de busca domiciliar sem mandado judicial depende da existência de fundadas razões que justifiquem a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio, conforme decisão do STF no Tema n. 280 (RE n. 603.616/RO) .6. No caso concreto, além de denúncias anteriores sobre o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, os policiais observaram comportamento evasivo do recorrente ao avistá-los, sendo que empreendeu fuga para o interior da residência para se furtar da ação policial, sendo alcançado e, na contenção para realização da abordagem, veio a dispensar porção de drogas - maconha - no chão, negando-se a obedecer as ordem dos policiais, o que forneceu justa causa para a entrada dos policiais no domicílio, em constatação da flagrância do delito permanente, seguindo-se à apreensão das drogas - duas porções grandes semelhantes à cocaína (aproximadamente 200 gramas) - no interior da residência , configurando situação apta para justificar o ingresso no domicílio sem mandado judicial.7. A alegação de nulidade das provas derivadas não prospera, pois os elementos indicam que a atuação policial foi amparada em circunstâncias que configuraram flagrante delito, afastando a ilicitude da medida .8. A prisão preventiva está devidamente fundamentada com base na gravidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006), reincidência do recorrente, o qual possui antecedentes por organização criminosa e homicídio, demonstrando a periculosidade e risco concreto de reiteração delitiva, justificando a medida para garantia da ordem pública.9. A decisão está em conformidade com a jurisprudência que admite a prisão preventiva quando há risco de reiteração delitiva e a ordem pública está ameaçada.10 . As condições pessoais favoráveis do recorrente, como residência fixa e trabalho, não são suficientes para afastar a prisão preventiva, quando presentes elementos que indicam a sua periculosidade e o risco à ordem pública.11. A possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP) foi corretamente afastada, tendo em vista a periculosidade do recorrente e a insuficiência dessas medidas para acautelar a ordem pública . IV. Dispositivo 12. Recurso em habeas corpus desprovido. (STJ - RHC: 200617 PR 2024/0246468-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024)
Portanto, plenamente válida a busca domiciliar realizada e todos os atos dela decorrentes, inexistindo mácula apta a contaminar as provas produzidas ou ensejar a nulidade pretendida pela defesa, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada.
Por outro lado, sustentam as defesas a ilicitude das provas extraídas do aparelho celular atribuído à ré Jéssica Pereira da Silva, sob o argumento de que o acesso às mensagens de texto por parte dos agentes públicos ocorreu diretamente no momento da abordagem, sem prévia autorização judicial.
De fato, assiste razão aos apelantes ao apontarem que a leitura e a extração dos dados contidos no aparelho celular apreendido, sem a devida chancela judicial prévia, violam as garantias constitucionais inerentes ao sigilo das comunicações e à intimidade, previstas no artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. O conteúdo armazenado em aparelhos de comunicação constitui dado protegido constitucionalmente e sua obtenção necessita de ordem judicial específica.
Entretanto, de forma diversa da sustentada pelas defesas, tal ilicitude não contamina o conjunto probatório como um todo. O ordenamento jurídico processual penal pátria, em seu artigo 157, §§ 1º e 2º, consagra a admissibilidade das provas obtidas por fontes independentes daquela declarada ilícita.
No caso sob exame, a apreensão das porções de maconha, das duas munições intactas de calibre .38, do numerário fracionado de R$ 307,00 e dos sacos plásticos de geladinho ocorreu de forma absolutamente autônoma e independente de qualquer dado telefônico.
Os entorpecentes e os artefatos foram encontrados fisicamente no imóvel como resultado direto da busca domiciliar considerada lícita, sem qualquer nexo de causalidade ou relação de dependência com as mensagens extraídas do celular.
A colheita e a validade destas provas materiais, bem como a prova testemunhal consistente no depoimento judicial coerente dos policiais militares, são fontes probatórias autônomas que bastam, por si sós, para a análise da autoria e materialidade delitivas.
Destarte, conquanto se reconheça a ilicitude da prova obtida pela leitura dos dados do celular sem autorização judicial, o que impõe a desconsideração do teor das mensagens indicadas no laudo pericial, o robusto acervo probatório remanescente obtido por fonte lícita e independente é mantido e reputado válido.
Assim, a ilicitude da prova do celular não gera a nulidade global do processo, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida.
Superada as preliminares, volvo olhares ao mérito.
Pleitearam os recorrentes a reforma da sentença a fim de absolvê-los por insuficiência de provas ou, subsidiariamente quanto ao réu Paulo Roberto, a desclassificação da conduta para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
A pretensão recursal de absolvição ou de desclassificação não merece prosperar, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se sobejamente demonstradas por um conjunto probatório harmônico e robusto.
A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 105545177—Pág. 4), Auto de Exibição e Apreensão (ID 105545177—Pág. 7), Laudo de Constatação Provisória (ID 105545177—Pág. 17) e, de forma definitiva, pelos Laudos de Exames Periciais de ID 105545194, ID 105545201, ID 105545211—Pág. 3 e ID 105545217—Pág. 1, os quais atestam a apreensão total de 15,08 g (quinze gramas e oito centigramas) de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, substância de uso proscrito no Brasil.
A autoria delitiva, por sua vez, restou devidamente comprovada através dos depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
O policial militar Carlito Cardoso da Silva Filho, em juízo, confirmou que a guarnição realizava diligências relacionadas à apuração da prática de tráfico de drogas no endereço em questão. Durante a atuação policial, foram encontradas porções de maconha, munições de arma de fogo, sacos plásticos utilizados para o acondicionamento de entorpecentes e valores em espécie, circunstâncias que ensejaram a prisão em flagrante dos acusados Jéssica e Paulo Roberto.
CARLITO CARDOSO DA SILVA FILHO, testemunha de acusação, ouvida em juízo: “(…) Que participou da diligência que resultou na prisão dos acusados; com a chegada do primeiro tenente Davi, a polícia militar resolveu fazer trabalho para identificar os pontos de venda de droga; ao ser abordado um rapaz usuário de droga, este apontou a casa onde ele havia adquirido a droga; o referido rapaz, inclusive, indicou as características físicas do morador da casa, apontando também o apelido; diante da informação, resolveu a polícia militar fazer a abordagem no local e efetuaram a prisão dos acusados Jéssica e Paulo; ao realizar a busca na casa, encontrou certa quantidade de maconha e de dinheiro, além de alguns aparelhos de telefone celular; lembra-se de ter visto uma mensagem em um dos aparelhos, no sentido de que “havia abelha nova na cidade”; “abelha nova” significa polícia; houve, ao menos, quatro ligações anônimas, indicando a casa onde se deu a prisão dos acusados, como sendo local de venda de droga; foi encontrada também munição de arma de fogo, não se recordando do calibre; já ouviu falar que o acusado Paulo implicava-se com comércio de drogas; nunca ouviu falar no nome da acusada Jéssica nas denúncias sobre venda de droga; foram apreendidos também alguns sacos plásticos dentro da casa; (…) que nada foi encontrada com Jéssica, no momento da abordagem, mas ela estava na residência, por ocasião. da prisão; logo após a prisão, os acusados foram de imediato conduzidos para a delegacia de polícia; (…)” (disponível no Id. Num. 107922504)
Por seu turno, Carlos André Alves da Silva, de plantão na delegacia de polícia no dia do flagrante, ratificou a apresentação dos acusados e dos objetos apreendidos, consistentes em porções de substância que aparentava ser maconha, dinheiro em cédulas fracionadas e sacos plásticos.
CARLOS ANDRÉ ALVES DA SILVA, testemunha de acusação, ouvida em juízo: “(…)Que no dia três de abril de 2013, encontrava-se de plantão na delegacia de polícia, quando chegou uma viatura da polícia militar apresentando os acusados Jéssica e Paulo, presos em flagrantes; a guarnição estava sob o comando do primeiro tenente Davi e o soldado Carlito; foram apresentados na delegacia também os seguintes objetos: um celular, como sendo de propriedade de Jéssica, e um saco plástico, contendo diversos aparelhos de telefone celular e uma pequena quantidade de substância que aparentava se tratar de maconha; os policiais militares entregaram ainda certa quantidade em dinheiro, em cédulas; no aparelho de telefone celular apresentado pela polícia militar como sendo de Jéssica, havia uma mensagem, referente a um diálogo havido entre Jéssica e outra pessoa; nesta mensagem, o interlocutor de Jéssica dizia que teria visto duas viaturas da polícia militar e um carro preto entre elas; Jéssica, por sua vez, orientava a pessoa a se deslocar de imediato para a casa dela (Jéssica) para esconder a droga; as palavras “esconder a droga” constava expressamente, no texto da mensagem; (…) que já atendeu a ligações realizadas para a delegacia de polícia, dando conta de que havia comércio de drogas na esquina de um bar localizado na frente na casa dos acusados; nas ligações havia menção expressa ao nome do acusado PAULO; os acusados ficaram custodiados na carceragem da delegacia de polícia, por um certo tempo, e apresentavam bom comportamento; no momento em que os acusados foram apresentados na DEPOL, aparentavam estar em bom estado físico; Jéssica, ao chegar à delegacia, disse que lhe pertencia o aparelho samsung, vermelho e preto, contendo a mensagem; (…)” (disponível no Id. Num. 107922504).
É pacífico o entendimento jurisprudencial de que as declarações prestadas por policiais militares em juízo constituem meio de prova plenamente idôneo e suficiente para alicerçar o decreto condenatório, notadamente quando se mostram coesas, harmônicas e convergentes com os demais elementos de convicção amealhados aos autos, cabendo à defesa o ônus de demonstrar de forma robusta eventual suspeição ou parcialidade dos agentes públicos, o que não ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, colhe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE . CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA . DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 . A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3 . Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. (AgRg no HC n. 737 .535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 911442 RO 2024/0161691-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024)
Outrossim, cabe pontuar que eventuais contradições sobre fatos secundários ou acessórios da diligência, contidos nos depoimentos das testemunhas de acusação, não são suficientes para deslegitimar as provas obtidas em juízo que tornam certa a autoria. Isto porque, devido ao lapso temporal e à rotina dos militares, é normal que os depoimentos apresentem algumas imprecisões quanto aos fatos.
Em contrapartida, as versões apresentadas pelos acusados em juízo restaram isoladas e desprovidas de respaldo probatório. O réu Paulo Roberto admitiu a propriedade da maconha, alegando que se destinava ao consumo pessoal, e sustentou que os saquinhos plásticos eram utilizados para confecção de geladinhos e que o dinheiro provinha de seguro-desemprego e benefício social. A ré Jéssica negou a autoria, aduzindo desconhecer a existência de drogas e munições.
As circunstâncias objetivas da apreensão revelam a destinação mercantil dos entorpecentes, afastando a hipótese de consumo pessoal. Embora a quantidade de maconha apreendida seja de 15,08g, a apreensão concomitante de farto material plástico transparente comumente utilizado para embalagem de drogas para venda a varejo, a posse de oito aparelhos celulares de procedência não esclarecida e a existência de R$ 307,00 em espécie dispersos em cédulas altamente fracionadas de dez, cinco e dois reais constituem indicativos clássicos do fluxo financeiro do tráfico de entorpecentes.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO . REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I . CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado com pedido de desclassificação da condenação do paciente, que fora condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art . 28 da Lei n. 11.343/2006), sob a alegação de que os fatos apurados configurariam mero uso pessoal de entorpecentes. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta imputada ao paciente amolda-se ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio; (ii) determinar se a desclassificação do crime demanda revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIRA análise da desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio não demanda revolvimento fático probatório, pois os fatos são incontroversos, exigindo-se apenas a revaloração dos elementos já colhidos nos autos. O tipo penal de tráfico de drogas (art . 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) distingue-se da posse para consumo pessoal (art. 28) pela destinação da droga, cabendo ao julgador avaliar os elementos objetivos e subjetivos do caso .A condenação por tráfico de drogas foi devidamente fundamentada em depoimentos de policiais, provas materiais e o depoimento extrajudicial de um usuário que adquiriu droga do paciente, evidenciando a comercialização ilícita. A pequena quantidade de droga apreendida (1,87g e 12,82g de maconha) não descaracteriza o crime de tráfico, tendo em vista as circunstâncias do flagrante, que indicaram claramente a intenção de venda da substância. O depoimento de policiais constitui prova idônea e válida para embasar condenação, especialmente quando corroborado por outras provas e não contraditado pela defesa. Habeas corpus não conhecido, e, de ofício, ausência de ilegalidade . (STJ - HC: 930045 DF 2024/0260642-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024)
A explicação defensiva quanto aos sacos plásticos destinados a geladinhos e a origem do numerário não conseguem elidir a constatação fática do aparato logístico e organizacional mantido no lar comum do casal, o qual transborda os limites objetivos do tipo de consumo pessoal e evidencia a finalidade mercantil da guarda em depósito.
No que tange à corré Jéssica, a coautoria restou demonstrada pela posse compartilhada do entorpecente mantido em depósito na residência comum estável do casal. No ambiente doméstico compartilhado, a guarda das substâncias ilícitas e dos apetrechos ocorria no âmbito de vigilância e do domínio funcional de ambos os moradores, inexistindo prova de restrição física de acesso ou de alheamento da ré em relação às atividades desenvolvidas no lar.
Sobre a conduta do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é sabido também que para caracterizar o comércio nefasto, não se faz necessário que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que o crime se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no artigo em análise. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)
Desse modo, as provas coligidas são robustas e suficientes para manter a condenação de ambos os réus pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Ademais, o artigo 28, parágrafo 2º, da Lei de Drogas estabelece de forma expressa os critérios objetivos e subjetivos que devem ser sopesados pelo julgador para a aferição da destinação do entorpecente apreendido.
Noutro giro, a desclassificação para o art. 28 não se mostra juridicamente viável.
A jurisprudência assente do STJ que, para o reconhecimento do art. 28, exige-se comprovação cabal de que a droga destinava-se exclusivamente ao uso próprio, cabendo à defesa o ônus de produzir elementos mínimos nesse sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06.2. A denúncia imputou ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, consistente na posse de 18 porções de maconha, 8 pinos de cocaína e R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) em espécie, em local conhecido como ponto de tráfico.3. O acórdão recorrido destacou que o paciente dirigia a fuga dos comparsas e que a materialidade e autoria delitivas foram demonstradas pelas circunstâncias e pelo conjunto probatório. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias apuradas na prisão em flagrante e a validade dos depoimentos dos policiais como prova. III. Razões de decidir 5. A decisão de origem baseou-se em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.6. A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. A revisão do entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.7. A atuação do paciente no comando da operação criminosa é evidenciada pelo testemunho dos policiais, que narraram que o réu dava instruções claras sobre como os demais envolvidos deveriam dispersar-se diante da abordagem policial. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental provido para restabelecer a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Tese de julgamento: "1. Os depoimentos coerentes de policiais são meios idôneos de prova. 2. A desclassificação mediante reconhecimento do transporte para consumo pessoal esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;Súmula n. 7 do STJ .Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024;AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024. (STJ - AgRg no HC: 939833 SP 2024/0318226-2, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 09/04/2025)
No presente caso, a defesa não trouxe elementos objetivo capaz de infirmar a destinação mercantil, limitando-se a alegações abstratas incompatíveis com as circunstâncias fáticas observadas.
Dessa forma, a condenação em primeiro grau pautou-se na análise técnica das provas periciais e na confirmação jurisdicional dos elementos informativos colhidos no inquérito, restando plenamente configurado que a apelante mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas à comercialização, conduta que se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Insurgem-se os apelantes contra a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, sustentando a ausência de provas de autoria das munições e a inexistência de nexo de proteção à mercancia, por se tratar de munições desacompanhadas de arma de fogo.
O inconformismo não merece acolhimento.
O Juízo de primeiro grau, ao proceder à adequada readequação típica mediante emendatio libelli, reconheceu que a conduta anteriormente subsumida ao delito de posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) encontrava-se inserida no mesmo contexto fático de armazenamento e difusão de entorpecentes, concluindo pela sua absorção pelo crime de tráfico de drogas, em aplicação do princípio da consunção.
Com efeito, a incidência da consunção entre delitos previstos no Estatuto do Desarmamento e o crime de tráfico de drogas exige a demonstração de liame objetivo e subjetivo entre a posse do artefato bélico e a atividade de mercancia ilícita, de modo que a detenção de munições ou armas não configure fato autônomo, mas instrumento de fomento, proteção ou viabilização da traficância.
No caso concreto, verifica-se que as duas munições intactas de calibre .38 foram apreendidas no interior da residência utilizada pelos acusados como ponto de guarda e fracionamento de substância entorpecente, conjuntamente com porções de maconha, invólucros plásticos usualmente empregados na mercancia, aparelhos celulares e quantia em dinheiro fracionado.
Tal circunstância evidencia um contexto probatório unitário, revelador de que os artefatos bélicos integravam o aparato de segurança destinado à salvaguarda do depósito e da circulação de drogas, conferindo maior estabilidade à atividade ilícita desenvolvida.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a posse de munição no contexto da traficância não atrai a aplicação do princípio da insignificância, em razão do incremento do risco social e da maior reprovabilidade da conduta, sendo irrelevante o fato de estar desacompanhada de arma de fogo. Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que reconheceu a atipicidade da conduta relativa à posse de munição desacompanhada de arma de fogo, aplicando o princípio da insignificância, mesmo no contexto de apreensão de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à posse de munição desacompanhada de arma de fogo; e (ii) a relevância do contexto de tráfico de drogas para afastar a aplicação do referido princípio . III. RAZÕES DE DECIDIR3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a apreensão de munição no contexto de tráfico de drogas denota maior periculosidade da conduta, afastando a aplicação do princípio da insignificância, mesmo que a munição esteja desacompanhada de arma de fogo. 4 . No caso dos autos, foram apreendidas duas munições calibre.22, desacompanhadas de arma de fogo, mas no mesmo contexto da prática de tráfico de drogas, conforme sentença condenatória restabelecida. 5. A conduta é considerada formal e materialmente típica, pois, nesse contexto, a posse de munição reduz o nível de segurança pública e se revela incompatível com os requisitos para aplicação do princípio da insignificância . 6. Precedentes das Quintas e Sextas Turmas do STJ reforçam que, em situações de tráfico de drogas, não se aplica o princípio da insignificância à posse de munição, mesmo em quantidade ínfima e desacompanhada de arma de fogo. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2129827 MG 2024/0086117-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
Assim, resta devidamente caracterizado o nexo finalístico entre a guarda das munições e a manutenção da estrutura voltada à traficância, sendo irretocável a sentença ao reconhecer a absorção do delito do Estatuto do Desarmamento pelo crime de tráfico de drogas, com a consequente incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.
Os apelantes pugnaram pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como pela readequação da pena-base ao mínimo legal.
No que concerne ao pedido de incidência do denominado “tráfico privilegiado”, a pretensão não merece acolhimento em relação a qualquer dos recorrentes.
Com efeito, a aplicação da minorante em referência exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa, nos termos expressos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
No caso dos autos, entretanto, verifica-se a ausência de atendimento aos pressupostos legais de forma integral, o que inviabiliza a concessão do benefício.
Especificamente em relação ao apelante Paulo Roberto Campanhari, a certidão cartorária constante dos autos evidencia a existência de condenação anterior transitada em julgado pela prática de crime de roubo majorado (ID 105545179 – Pág. 2), circunstância que afasta a configuração de primariedade e evidencia a existência de antecedentes criminais aptos a obstar a incidência da causa de diminuição.
No tocante à apelante Jéssica Pereira da Silva, embora seja primária e de bons antecedentes, as circunstâncias concretas do flagrante evidenciam a dedicação a atividades criminosas de forma organizada com o corréu. A manutenção de uma estrutura logística estável no lar comum, composta por múltiplos telefones celulares, expressivo montante de dinheiro fragmentado típico da mercancia cotidiana e grande volume de saquinhos plásticos destinados ao acondicionamento das drogas revela que a conduta não se tratou de ato episódico ou fortuito.
A dedicação às atividades delituosas, apta a afastar o privilégio, pode ser aferida pelas circunstâncias do próprio flagrante quando demonstrada a estabilidade organizacional da infração, o que afasta a figura do traficante eventual de primeira viagem. Desse modo, mantém-se o afastamento do tráfico privilegiado para ambos os réus.
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, APREENSÃO DE 42,1G DE COCAÍNA, DINHEIRO E ANOTAÇÕES RELACIONADAS AO TRÁFICO DE DROGAS. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ . RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o agravante busca a absolvição do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) se os elementos de prova são suficientes para sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas;(ii) se é possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a alegada ausência de dedicação a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . A condenação do agravante está devidamente fundamentada em depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, além de outros elementos de prova, como a apreensão de 42,1g de cocaína, dinheiro e anotações relacionadas ao tráfico de drogas. A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório, é suficiente para a manutenção da condenação, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 4. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi corretamente fundamentado pelo Tribunal de origem, com base em elementos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, incluindo diálogos extraídos de seu celular, que revelam envolvimento no comércio de drogas . 5. O reexame das provas necessárias para modificar as conclusões das instâncias ordinárias é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 6 . A jurisprudência consolidada desta Corte afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado quando há elementos concretos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas, atraindo a Súmula n. 83/STJ.IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.(STJ - AREsp: 2462784 SC 2023/0326593-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024)
Por outro lado, assiste razão aos apelantes no que concerne à pena-base fixada na primeira fase da dosimetria.
O Magistrado de primeiro grau, ao individualizar a pena, valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime para ambos os réus, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Com efeito, a fundamentação adotada na sentença para exasperar a pena-base revela-se inidônea. A afirmação de que a conduta “transbordaria o dolo normal” em razão da suposta manutenção consciente de estrutura de traficância e da livre adesão à atividade criminosa não ultrapassa os elementos inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser utilizada para agravar a pena na primeira fase da dosimetria, sob pena de indevida valoração de circunstâncias já ínsitas ao injusto penal.
De igual modo, a utilização de condenação criminal anterior do réu Paulo Roberto Campanhari como fundamento para negativar a culpabilidade mostra-se tecnicamente inadequada, uma vez que tais elementos dizem respeito, quando muito, à análise de antecedentes criminais, sendo vedada sua utilização como suporte para exasperação da culpabilidade, sob pena de indevido bis in idem e confusão entre vetoriais autônomas do art. 59 do Código Penal.
Também em relação à ré Jéssica, a fundamentação de que possuía “ciência plena da ilicitude” e participação na logística do tráfico não extrapola o conteúdo típico da conduta, revelando-se insuficiente para justificar a valoração negativa da culpabilidade.
Assim, impõe-se o decote da vetorial da culpabilidade para ambos os réus.
Além disso, sentença valorou negativamente referida circunstância judicial em razão da apreensão de oito aparelhos celulares e quantia em dinheiro fracionado no local dos fatos. Todavia, tais elementos não revelam circunstâncias excepcionais aptas a demonstrar maior gravidade concreta da conduta em comparação àquela ordinariamente inerente ao delito de tráfico de drogas.
Com efeito, a posse de aparelhos celulares e de valores fracionados constitui dado frequentemente associado à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, não evidenciando, por si só, especial sofisticação da atividade criminosa ou modus operandi extraordinário capaz de justificar a exasperação da pena-base.
Desse modo, ausente fundamentação concreta apta a demonstrar circunstâncias do crime efetivamente mais gravosas do que aquelas normalmente verificadas na espécie, impõe-se o afastamento da valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime.
Afastadas as vetoriais, passa-se ao redimensionamento da pena aplicada.
Em primeiro momento passo a individualização da pena de Paulo Roberto Campanhari.
Na primeira fase da dosimetria, reconhecido o afastamento das vetoriais acimas descritas, faz-se necessário a readequação a pena base ao mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase não foram reconhecidas circunstancias agravantes e atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no mínimo legal.
Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, mantenho a aplicação da majorante na fração mínima de 1/6 (um sexto), conforme estabelecido na sentença de origem.
Aplicando-se a fração de aumento de 1/6 sobre a pena provisória de 05 (cinco) anos e 500 dias multas, tem-se apena definitiva em 05 (cinco) anos 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Passo em segundo momento ao redimensionamento da pena da Apelante JÉSSICA PEREIRA DA SILVA.
Na primeira fase da dosimetria, reconhecido o afastamento das vetoriais acimas descritas, faz-se necessário a readequação a pena base ao mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase não foram reconhecidas circunstancias agravantes e atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no mínimo legal.
Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, mantenho a aplicação da majorante na fração mínima de 1/6 (um sexto), conforme estabelecido na sentença de origem.
Aplicando-se a fração de aumento de 1/6 sobre a pena provisória de 05 (cinco) anos e 500 dias multas, tem-se apena definitiva em 05 (cinco) anos 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Considerando a pena definitiva ora redimensionada para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para ambos, bem como o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Mantém-se inalterados os demais termos da sentença.
CONCLUSÃO.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER dos recursos de apelação e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para decotar a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena e corrigir o erro material aritmético verificado no cálculo da pena pecuniária. Em consequência, redimensiono a pena dos apelantes PAULO ROBERTO CAMPANHARI e JÉSSICA PEREIRA DA SILVA para as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator