PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000599-83.2009.8.05.0235 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO CONDE |
| Advogado(s): THALES ANDRE DA SILVA MATOS, ALLAN ABBEHUSEN DE SANTANA, DIEGO LUIZ LIMA DE CASTRO |
| APELADO: ADNAILTON LIMA DO AMARAL |
| Advogado(s): ZENIRA MARIA RAMOS ARAUJO, JOSE CARLOS ARAUJO LIMA, ILLA KARLA RAMOS ARAUJO |
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL AFASTADA. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária ajuizada por servidor que exerceu a função de Agente de Atividades Técnicas no Município de São Francisco do Conde, com pedido de pagamento do salário em atraso referente ao mês de agosto de 2007, férias proporcionais de 2007, férias integrais de 2006, décimo terceiro salário proporcional (6/12 avos) e indenização por danos morais. Sentença parcialmente procedente condenou o Município ao pagamento dos salários dos meses de julho e agosto de 2007 e ao pagamento de R$ 3.000,00 a título de danos morais. Em sede recursal, o Município pleiteou a exclusão da condenação por danos morais e o autor requereu a concessão integral dos pedidos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) determinar se servidor contratado temporariamente sem concurso público faz jus ao recebimento de férias proporcionais, férias integrais e décimo terceiro salário proporcional; (ii) estabelecer se o inadimplemento de verbas salariais configura, por si só, dano moral indenizável.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O art. 37, II, da CF/88 condiciona a investidura em cargo público à prévia aprovação em concurso público, salvo as hipóteses de contratação temporária previstas no inciso IX do mesmo artigo, sendo estas de caráter excepcional e precário, sem conferir estabilidade ou equivalência de direitos ao servidor efetivo.
A estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não alcança o autor, pois o vínculo iniciou-se após a promulgação da CF/88, em 2006.
O vínculo contratual analisado teve duração inferior a três anos e não houve sucessivas prorrogações que descaracterizassem a natureza temporária da contratação, afastando-se, portanto, a aplicação do Tema 551 da Repercussão Geral do STF.
Ausente previsão contratual ou legal específica garantindo o pagamento de férias e décimo terceiro salário, não há respaldo jurídico para a condenação nessas rubricas.
O inadimplemento de verbas remuneratórias, por si só, não configura dano moral indenizável, por se tratar de lesão de ordem estritamente patrimonial, conforme entendimento consolidado nos tribunais pátrios.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do autor desprovido; recurso do Município parcialmente provido, para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo-se, contudo, a condenação ao pagamento do salário de agosto de 2007.
Tese de julgamento:
A contratação temporária por ente público, sem a realização de concurso e por prazo determinado, não gera direito às verbas típicas do regime estatutário, como férias e décimo terceiro, salvo previsão legal ou contratual expressa ou comprovado desvirtuamento do vínculo.
O mero inadimplemento de salário por parte da Administração Pública não enseja reparação por danos morais, por constituir lesão patrimonial.
É devido o pagamento do salário mensal efetivamente prestado, ainda que em contratação temporária irregular, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e IX; 41, caput; ADCT, art. 19; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJ-BA, Apelação nº 8001098-21.2022.8.05.0090, Rel. Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto, j. 24.07.2024; TJ-BA, Apelação nº 8000093-37.2021.8.05.0271, Rel. Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita, j. 09.12.2021.
Exsurgem dos autos a tempestividade dos Apelos, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, serem conhecidos.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor que exerceu a função de Agente de Atividades Técnicas no âmbito do Município de São Francisco do Conde, por meio da qual pleiteia o pagamento do salário em atraso referente ao mês de agosto 2007, das férias proporcionais do mesmo ano, férias integrais de 2006, bem como do décimo terceiro salário proporcional, correspondente a 6/12 avos.
Requereu, ainda, a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em valor equivalente a dez vezes o montante do débito principal.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda parcialmente procedente, condenando o Município de São Francisco do Conde, ora Apelante, ao pagamento do salário atrasado.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 59682025):
“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para determinar o pagamento dos salários referentes aos meses de julho e agosto de 2007, com juros desde a citação e correção monetárias desde a data do vencimento e ressarcimento de danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros da data da citação e correção monetária desde a data do arbitramento.
Os valores a serem pagos pela fazenda pública municipal deverão seguir os parâmetros de correção e juros fixados no recurso repetitivo 1.495.146-MG: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise dos recursos interpostos.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
No caso em análise, o Magistrado a quo, com acerto, condenou o Município de São Francisco do Conde ao pagamento exclusivo do salário em atraso, afastando, contudo, o reconhecimento das demais verbas trabalhistas postuladas pela autora na inicial.
Com efeito, o contrato de trabalho teve vigência de 06/03/2006 a 27/08/2009 (id. 59680945 - pág 7), ou seja, por apenas 2 (dois) anos, não havendo sucessivas renovações aptas a descaracterizar a natureza excepcional da contratação. Diante disso, afasta-se a aplicação da incidência do Tema 551 da Repercussão Geral do STF, neste ponto. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Dessa forma, ausente os requisitos excepcionais definidos pelo STF, não há que se falar em desvirtuamento da contratação temporária. Assim, revela-se incabível o reconhecimento do direito às verbas rescisórias pleiteadas em relação ao vínculo mantido na função de agente de atividades técnicas, razão pela qual impõe-se a manutenção da condenação do Município tão somente ao pagamento do salário em atraso correspondente ao mês de agosto de 2007
Corroborando o entendimento, os precedentes desta Corte em casos análogos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA . SERVIDORES TEMPORÁRIOS. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 37, IX DA CF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA . CONTRATOS NULOS. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO DE 1/3 DE FÉRIAS. DÉCIMO-TERCEIRO . TEMAS 916 E 551 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 . Insatisfeita, a parte Ré/Apelante recorre no id. 45492611, suscitando preliminar de incompetência do juízo, e, no mérito, sustenta ser indevida a aplicação do ônus da prova; a inaplicabilidade do Tema 551 do STF; a aplicabilidade do Tema 916 do STF. 2. Preliminar de Incompetência da Justiça Comum que não merece prosperar, haja vista que o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que se o vínculo jurídico entre as partes for de natureza administrativa, a justiça estadual é a competente para julgamento de feitos dessa natureza . 3. Da detida análise dos autos, apura-se que a municipalidade não trouxe documentos capazes de comprovar o efetivo pagamento dos 13º salários referente ao período de janeiro/2017 a julho/2020, bem como em relação ao terço constitucional das férias. Assim sendo, não há de se falar em error in judicando. 4 . Insta salientar que, excepcionalmente, é possível o exercício de função pública, sem aprovação prévia em concurso público, para atender a necessidade temporária estabelecida em lei, nos moldes do mesmo art. 37, inciso IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 5. Todavia, tal contratação precisar estar caracterizada como temporária, e, no caso concreto, a parte Apelada prestou serviços à Administração Pública por mais de três anos, restando comprovado desvirtuamento da contratação temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, e, portanto, nulo de pleno direito . 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001098-21.2022.8 .05.0090, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE IACU e como apelada MARCOS BARBOSA DOS SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto da relatora. (TJ-BA - Apelação: 80010982120228050090, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/07/2024)
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO . SERVIDOR TEMPORÁRIO. REDA. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL PUBLICADO DE RESCISÃO DO CONTRATO POR CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL, PUBLICADO E MOTIVADO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO EM RAZÃO DA PANDEMIA . SALÁRIOS DEVIDOS DE FORMA INTEGRAL ATÉ O FINAL DO PRAZO DETERMINADO EM CONTRATO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART 12 § 2ª DA LEI 8.745/1998. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS SOBRE O PERÍODO TRABALHADO . NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE RENOVAÇÕES REITERADAS OU DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO PARA AJUSTE DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS . APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. A sentença ilíquida proferida contra a fazenda pública cuja matéria não foi inteiramente devolvida pela apelação do ente está sujeita a reexame necessário. 2 . Tratando-se de contrato para prestação de serviços temporários (REDA), ainda que prevista cláusula de extinção a qualquer tempo por conveniência da administração, sendo lícita essa modalidade de rescisão, a mesma não pode ser realizada sem a edição de ato administrativo formal e fundamentado nesse sentido. 3. Não foi demonstrada a edição ou publicação de qualquer ato, seja de rescisão por conveniência da administração, seja de suspensão motivado pela pandemia em ração ao contrato da autora. Não tendo ocorrido rescisão antecipada ou suspensão válida, por desídia de responsabilidade exclusiva da municipalidade em formalizar e publicar suas intenções, o contrato foi extinto somente ao fim do prazo de vigência, sendo devidas integralmente as diferenças de salário não pagas até 30/11/2020, não se aplicando o redutor de 50% de que trata o art . 12, § 2º da Lei 8.745/1998. 4. Não se verifica a ocorrência de danos morais pelo mero inadimplemento de verbas salariais, que constituem lesão de ordem material . 5. Honorários de sucumbência não devidos à Defensoria Pública por aplicação do 6º, II, da LCP 26/2006. 6. Apelação da parte autora provida parcialmente apenas para condenar o Réu ao pagamento de indenização equivalente aos salários integrais devidos e não pagos até o término do contrato em 30/11/2020, com os consectários legais devidos . 7. Recurso do Município conhecido pelo princípio da fungibilidade recursal, porque presentes os requisitos de admissibilidade embora denominado Recurso Inominado. 8. O servidor temporário (REDA), salvo disposição legal ou contratual específica - não demonstrada no caso concreto - não tem direito às vantagens especificas do servidor efetivo ou celetista, como férias e gratificação natalina . Inaplicabilidade do tema 551 pelo STF, pois não ocorrido desvirtuamento da contratação temporária, inexistindo sucessivas e reiteradas renovações. 9. Apelação do município provida parcialmente para reformar em parte a sentença e excluir somente a condenação em férias e décimo terceiro salário. 10 . Sentença mantida parcialmente em reexame necessário para ajustes referentes aos consectários legais. Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 8000093-37.2021.8 .05.0271, da comarca de Valença, em que são simultaneamente apelantes e apelados o MUNICÍPIO DE CAIRU e IRACEMA ALVES DE JESUS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL a ambos os recursos da autora e do ente acionado, e reexaminar e confirmar em parte a sentença, nos termos da certidão de julgamento. Salvador, (data registrada eletronicamente). Des . Angelo Jeronimo e Silva Vita Relator (TJ-BA - Apelação: 80000933720218050271, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, Data de Julgamento: 09/12/2021, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2023)
Ante o exposto, o voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Autor, ao passo que CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Município de São Francisco do Conde, reformando-se a sentença recorrida, para excluir a condenação ao pagamento dos danos morais fixados no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), mantida, contudo, a condenação relativa ao pagamento do salário referente ao mês de agosto de 2007.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03