APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ART. 157, CAPUT, C/C ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. RECORRENTE CONDENADO A UMA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, MAIS 11 (ONZE) DIAS-MULTA NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME. PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA O AFASTAMENTO DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº. 231 DO STJ, FIXANDO A PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, E A PENA DE MULTA. NÃO PROVIMENTO. DECRETO CONDENATÓRIO QUE DEIXA DE REDUZIR A PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL FIXADO PELO LEGISLADOR, ANTE A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 231 DO STJ. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA CORTE DA CIDADANIA E ADOTADO PELO COLEGIADO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. A PENA DE MULTA CONSTITUI PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR, IMPOSTO PELO LEGISLADOR, NÃO HAVENDO PREVISÃO LEGAL QUE PERMITA A ISENÇÃO DO SEU CUMPRIMENTO DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PENAL EXARADA PELO JUÍZO A QUO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

  

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime de nº. 0508439-86.2017.8.05.0080, oriundos da 2ª Vara Criminal da Comarca de Feria de Santana/BA, tendo como apelante ANDRÉ OLIVEIRA CORREIA ABREU e como apelado Ministério Público do Estado da Bahia. 

ACORDAM os desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e JULGAR NÃO PROVIDO O APELO, de acordo com o voto da Relatora, nos seguintes termos: 

  

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANDRÉ OLIVEIRA CORREIA ABREU, em face da r. Sentença de ID 70327176, cujo relatório adoto, prolatada pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Feira de Santana/BA, que o condenou a uma pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto, mais 11 (onze) dias-multa na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, pela prática do crime previsto no art. 157, caput, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal. 

Narra a denúncia:  

  

“Consta do referido procedimento investigatório que serve de base para a presente denúncia que no dia 29 de maio de 2017, por volta das 21h50min, no interior de um ônibus da Empresa Rosa, que faz a linha Conceição Santa Bárbara, quando este trafegava na Avenida Senhor dos Passos, centro, nesta cidade de Feira de Santana (BA), o denunciado ANDRÉ OLIVEIRA CORREIA ABREU, subtraiu, para si próprio, mediante grave ameaça exercida com emprego de uma faca do tipo peixeira, a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), pertencente ao Sr. Josemar Sousa dos Santos, além da quantia de R$ 92,50 (noventa e dois reais e cinquenta centavos) pertencente a ofendida Solange Conceição do Nascimento Oliveira. 

Segundo o apurado, no dia e hora já declinados, prepostos da Polícia Militar se encontravam em serviço no módulo policial I, em frente a Prefeitura, quando visualizaram que o ônibus da empresa Rosa parou abruptamente e os passageiros desembarcaram do coletivo gritando “assalto”. Em ato contínuo, os agentes estatais perceberam que o ora increpado estava se evadindo do local e seguindo em direção ao Mercado de Arte. 

Ao chegar nas imediações da Igreja dos Remédios, os Policiais Militares, após perseguição, conseguiram deter o denunciado, momento em que encontraram com o mesmo os valores subtraídos, conforme auto de exibição e apreensão à fl. 21.” 

  

Deflagrada a ação penal e percorrida a instrução processual, adveio sentença penal condenatória nos termos acima explicitados.  

Irresignado com o decisum, o recorrente, assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs o presente apelo pugnando nas razões recursais de ID 70327192 pela reforma da sentença a fim de afastar o enunciado de súmula nº. 231 do STJ, de modo a reduzir a pena base aquém do mínimo legal, bem como a isenção da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência econômica.  

O Ministério Público Estadual em sede de contrarrazões, ID 70327195, refutou a insurgência da Defesa, requerendo a manutenção da sentença combatida em todos os seus termos, uma vez que, mesmo sendo reconhecida a atenuante da confissão espontânea, inviável a sua incidência em razão da Súmula n.º 231, do STJ. 

A Procuradoria de Justiça, por meio do opinativo de ID 70934366, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do presente recurso, acompanhando a fundamentação do representante do Parquet de primeiro grau. 

Na condição de Relatora, os presentes autos vieram conclusos e, após análise processual, elaborei o presente relatório e o submeti à censura do Nobre Desembargador Revisor, que solicitou sua inclusão em pauta de julgamento. 

  

É o Relatório. 

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço da Apelação. 

Tendo em vista a inexistência de questões preliminares, mister que se proceda à análise do mérito recursal. 

Cinge-se a presente insurgência recursal ao anseio de reforma da sentença condenatória exarada pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/Ba, requerendo a Defesa do Recorrente o afastamento da súmula nº. 231 do STJ, bem como a isenção da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência econômica do réu. 

Sustenta a necessidade de superação do entendimento adotado na referida súmula, ante a evolução doutrinária sobre o tema, bem como por se tratar de mandamento legal contido no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal que utiliza o vocábulo “sempre” para se referir à aplicação das atenuantes de pena. 

Aponta, ainda, a violação ao princípio da individualização de pena, porquanto engessa em um enunciado de súmula situações fáticas diversas, devendo-se adotar o princípio geral do Direito pro homine, que ampliam normas protetivas e mais garantidoras dos direitos humanos. 

Com efeito, a dosimetria da pena compreende o mecanismo utilizado para a fixação da reprimenda decorrente do reconhecimento da responsabilização penal por meio de uma sentença. 

Para tanto, o Código Penal adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria, em seu artigo 68, no qual há uma primeira fase em que fica estabelecida a pena base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo art. 59 do CP. Em seguida, há uma segunda etapa, momento em que se analisam as circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66) incidentes na pena base, resultando, portanto, em uma pena provisória. Por fim, na terceira fase, consideram-se as causas de diminuição e aumento de pena previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal Brasileiro, encontrando-se a reprimenda definitiva. 

Segundo Rogério Sanches Cunha, “o método trifásico de aplicação da pena tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros que conduziram o juiz à determinação da reprimenda.”1  

No que se refere mais especificamente à segunda etapa da dosimetria, ponto que esboça íntima relação com o presente pleito, a regra é que as circunstâncias legais, inseridas nos artigos. 65 e 66 do CPB, sempre atenuem a pena, em razão da previsão expressa trazida no já mencionado art. 65, caput, do Código Penal. 

Não sem razão o juízo sentenciante reconheceu a existência da atenuante da confissão espontânea, fazendo incidir, portanto, o enunciado de súmula nº. 5452 do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos: 

  

ID 70327176: “(…) Como as penas encontram-se dimensionadas nos mínimos legais, a confissão  não acarreta a redução das penas abaixo do mínimo legal (STJ, súmula 231).. (...)”  

  

  

Conforme se observa do excerto acima apontado, houve o reconhecimento da atenuante ora requerida pela Defesa, não obstante, por ter estabelecido a pena base no mínimo legal, diante da valoração positiva das circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do CPB, deixou de proceder à redução da reprimenda básica aquém do mínimo legalmente estabelecido, por emparelhar o seu raciocínio com as teses jurídicas ensejadoras da edição do enunciado de súmula nº 231 do STJ. 

  

  

Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 

(STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999, p. 76) 

  

  

Cumpre esclarecer que o enunciado de súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça decorre, em verdade, da imperiosa necessidade de se privilegiar o Princípio da Legalidade. O legislador penal, ao estabelecer a cominação das penas, estipula um mínimo e máximo legal que deve ser obedecido pelo magistrado quando da dosimetria das penas. 

Ao valorar as circunstâncias legais, o magistrado deve estar adstrito aos limites mínimo e máximo estipulados no tipo, porquanto criados para atender os parâmetros necessários à repressão e prevenção delitiva, de acordo com as particularidades do caso concreto. 

Assim, ao estipular o patamar penal aplicável à determinada conduta criminosa, não é possível que a pena-base seja fixada aquém do mínimo legal, utilizando para tanto circunstâncias genéricas. Admitir que atenuantes possam reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal cominado implica, perigosamente, em também conceber que as agravantes possuem o condão de conduzir a pena-base para além do máximo legal cominado, o que, de certo, é uma arbitrariedade e violaria uma interpretação pro persona.  

Em verdade, a legalidade resta efetivamente preservada, diante da observação dos parâmetros da pena estabelecida pelo legislador. O enfoque na legalidade também traduz a manutenção da Separação de Poderes. Admitir que a pena-base seja fixada aquém do mínimo legal ou além do máximo legal cominado pelo magistrado sentenciante é, inevitavelmente, permitir que este estabeleça novo patamar penal para o delito tipificado. O fazendo, está o magistrado legislando, o que se veda. 

Sobre o tema, posiciona-se Dirley da Cunha Júnior3: 

  

"O poder político, como fenômeno sociocultural, é uno e indivisível, uma vez que aquela 'capacidade de impor', decorrente de seu conceito, não pode ser fracionada. Embora realidade única, ele manifesta-se por meio de funções, que são, fundamentalmente, de três ordens, a saber: a executiva, a legislativa e a judiciária. Essas funções, por muito tempo, houve-se concentradas junto a determinado organismo estatal. O fenômeno da separação de poderes não é senão o fenômeno da separação das funções estatais, que consiste na forma clássica de expressar a necessidade de distribuir e controlar o exercício do poder político entre distintos órgãos do Estado. O que correntemente, embora equivocadamente, se convencionou chamar de separação de poderes, é, na verdade, a distribuição e divisão de determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado. Deveras, como o poder é uno e incindível, não há falar em separação de poderes, mas, sim, em separação de funções do poder político ou simplesmente de separação de funções estatais." 

  

 

E acresce4: 

 

"Aqui, muito objetivamente, podemos esclarecer que a função legislativa ocupa-se em inovar a ordem jurídica, com a formulação de regras gerais e abstratas. A lei é o resultado típico do exercício desta função. A função executiva destina-se a gerir os negócios públicos, por meio de uma atividade administrativa, desenvolvida para dar cumprimento ou execução, de ofício, ao estabelecido na lei. Finalmente, a função judicial está reservada à composição dos conflitos de interesses, com a aplicação da lei aos casos controvertidos, cujo propósito é resguardar o ordenamento jurídico, por meio de decisões individuais e concretas, derivadas das normas gerais." 

 

 

Conforme esposado alhures, o magistrado não pode, com base em circunstâncias genéricas e não tarifadas pelo legislador, criar pena para o crime tipificado e previamente cominado, sob pena de invadir competência exclusiva da União e lesionar a separação dos poderes. 

É dizer: em virtude das circunstâncias atenuantes e agravantes não serem tarifadas pelo legislador e decorrerem da proporcionalidade, o vetor redutor ou exasperador deve estar limitado à barreira da cominação legal. Ultrapassar tal barreira é transmutar e confundir institutos, conferindo às atenuantes efeitos de causa especial de diminuição de pena (a qual não está confinada aos limites da cominação, posto que expressamente tarifadas pelo legislador as razões em que devem se operar a redução da pena). 

De mais a mais, a individualização da pena permanece igualmente intacta. Todas as circunstâncias judiciais foram valoradas corretamente, analisadas de maneira individualizada e a circunstância atenuante foi reconhecida, mas não aplicada. É necessário atentar também que romper a barreira da cominação permite, na esteira da individualização da pena, que a aplicação de sucessivas atenuantes conduza a pena a zero, o que não se concebe. 

Assim, a não aplicação da atenuante quando esta for capaz de conduzir os parâmetros legais aquém do já fixado pelo legislador visa, em verdade, preservar os princípios da legalidade, da isonomia e da separação dos poderes, sem olvidar a regra constitucional da individualização da pena, que foi corretamente analisada quando da fixação da pena base, não havendo afronta alguma ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que permanece intacto. 

Registre-se, por oportuno, ser o entendimento do magistrado sentenciante o mesmo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, recentemente reafirmado pela Terceira Seção, no de que as circunstâncias atenuantes não têm o condão de conduzir a pena-base aquém do mínimo legal cominado, nos termos da súmula citada. Nestes termos, colhe-se os seguintes julgados: 

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. I. 

Caso em Exame 1. Cuida-se de agravo regimental contra decisão monocrática desta Relatora que negou provimento ao recurso especial. 

II. Questão em Discussão 2. Cinge-se a controvérsia em verificar se o reconhecimento de atenuantes pode levar a pena-base para aquém do mínimo legal. 

III. Razões de Decidir: 

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Resp 20571811, 2052085 e 1869764 rejeitou, por maioria, o cancelamento do enunciado da Súmula 231. 

4. Assim, correta a interpretação da lei federal dada pelo Tribunal de origem que, não obstante tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, teria deixado, na segunda fase dosimétrica, de reduzir a pena para aquém do mínimo legal, na forma que preceitua a Súmula 231 e o Tema 190 desta Corte de Justiça. 

IV. Dispositivo 5. Agravo regimental não provido. 

(AgRg no REsp n. 2.142.585/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.) 

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECORRENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03 (POSSE OU PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA), À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS  DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 40(QUARENTA) DIAS-MULTA.  PLEITO DE RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL.  AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. ACOLHIMENTO PARCIAL. 

1- O Magistrado primevo,  na primeira fase da dosimetria, exasperou a pena-base em 01(um) ano e 06(seis) meses em relação ao quantum mínimo, posto que valorou, negativamente, a circunstância legal " culpabilidade", sob o fundamento de que esta " se mostra elevada, pois, nessa Comarca, ele já foi condenado por roubo majorado e corrupção de menores, e a decisão foi confirmada pelo TJBA, embora ainda não tenha transitado em julgado; não obstante, mesmo já processado, ele mostrou-se indiferente ou inconsequente, e voltou a delinquir" (fl. 87v). 

2- Assim, porquanto indevidamente avaliada, a valoração da culpabilidade do sentenciado deve ser neutralizada, tornando-se imperiosa a retificação da pena-base para o seu mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão. Incidência da Súmula 444 do STJ. 

3- Na 2ª (segunda) fase, mesmo havendo o reconhecimento da existência das atenuantes descritas no art. 65, I e III, " d" , da Cártula Repressora (menoridade na data do fato e a confissão espontânea), não se pode atenuar, ainda mais, a pena-base do Apelante, porque já fixada, na 1ª etapa, em seu patamar mínimo, caso contrário, estar-se-á violando o enunciado da Súmula 231 do STJ. 

4- O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270, da lavra do Excelentíssimo Ministro Cezar Peluzo, dando força de repercussão geral ao julgado, decidiu que é inadmissível a fixação de pena inferior ao mínimo legal. Precedentes jurisprudenciais do STJ e STF. 

5- Na terceira e última fase, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, resta mantida a reprimenda, em seu mínimo legal, ou seja, 03(três) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, ex vi do art. 33, § 2º, " c", do Código Penal. 

6- Quanto à pena de multa, em vista dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabeleço-a em 20 (vinte) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por se mostrar adequada e compatível à sanção acima retificada. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ADMISSIBILIDADE. 

7- Dessa forma, pode-se afirmar que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao ora Recorrente, preenchendo este os demais requisitos intrínsecos do art. 44, do Código Penal, visto que o delito, em apreço, não fora cometido com violência ou grave ameaça, além de que o fato de o réu ter sido condenado por crimes mais gravosos (roubo e corrupção de menores), sem trânsito em julgado na época da sentença hostilizada, não obsta  a concessão de tal benefício, porquanto descaracterizada a reincidência. 

8- Portanto, determino a substituição da pena privativa de liberdade imposta pelo MM. Juízo a quo pelas penas restritivas de direitos indicadas nos incisos III e IV do art. 43 do Código Penal (limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas), em condições que devem ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções. DO PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. 

9- Compete ao Juízo da Execução Penal analisar as condições financeiras do sentenciado no momento da execução da pena, oportunidade em que deferirá, ou não, a isenção do pagamento das despesas processuais. PARECER MINISTERIAL OPINANDO PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. APELAÇÃO CONHECIDA E,   PARCIALMENTE, PROVIDA. 

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0002122-79.2017.8.05.0032, Relator(a): Jefferson Alves de Assis, Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 12/06/2018) 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENA-TÓRIA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DA REDUÇÃO DA REPRIMENDA PARA O MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA QUE UTILIZA DE ELEMENTOS VAGOS E QUE JÁ INTEGRAM O TIPO PENAL PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FACE DO APELANTE MOABE FRANCELINO SANTOS, SEM QUE AS PENAS SEJAM CONDUZIDAS PARA AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. APELO CONHECIDO E PROVIDO. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DO VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO FIXADO PELO JUÍZO "A QUO", POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, PARA INÍCIO DA EXECU-ÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS, APENAS CONTRA O APELANTE JOSIVALDO BRITO DOS ANJOS, TENDO-SE EM VISTA A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO  EM RELAÇÃO AO APELANTE MOABE FRANCELINO SANTOS, QUE DEVERÁ SER DECLARADA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF. DECISÃO UNÂNIME. 

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0002716-88.2006.8.05.0126, Relator(a): Ivete Caldas Silva Freitas Muniz, Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 04/05/2018) 

 

 

Por fim, sobre a exclusão da pena de multa, destaca-se que a sua incidência possui, por escolha legislativa, natureza jurídica de sanção criminal, cuidando-se de preceito secundário do tipo penal estipulado para determinados crimes previstos no Código Penal ou em legislação especial.  

Conforme registrado em linhas anteriores, constituindo preceito secundário do tipo penal incriminador, previamente estabelecida pelo legislador, não pode o Judiciário deixar de aplicar a multa sob a justificativa de se tratar de réu hipossuficiente, uma vez que esta complementa a pena privativa de liberdade, tratando-se de reprimenda cumulativa, a ser fixada de maneira proporcional à reprimenda corporal. 

O não pagamento da pena de multa passa a constituir dívida de valor para com a Fazenda Pública, conforme disciplina o art. 51 do Código Penal, sendo defeso ao Poder Judiciário dispensar o pagamento, uma vez que a verba não lhe pertence.  

Na ocasião, transcrevo julgado do STJ sobre o tema:   

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 

1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 

2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 

3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 

6. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifo nosso) 

 

 

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça atento às peculiaridades da questão financeira dos condenados hipossuficientes consolidou o acertado entendimento no Tema 931 do no sentido de que: “Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.” 

Percebe-se que, malgrado haja um caminho jurisprudencial atento às mazelas que orbitam a condenação penal, não há, lado outro, a permissão de afastamento da pena de multa, conforme almeja a defesa, justamente por ensejar violação ao princípio da separação dos poderes e da legalidade.  

Neste sentido, diante do quanto exposto, não havendo fundamento jurídico que abarque a insurgência recursal, vota-se pelo não provimento do apelo, mantendo-se a sentença penal de origem em sua integralidade.  

Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto pelo qual CONHECE e JULGA NÃO PROVIDO o apelo interposto, mantendo-se a sentença questionada em todos os seus termos.