PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0004919-06.2010.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ERNELSON CARVALHO PEREIRA |
| Advogado(s): RAIMUNDO MOREIRA REIS JUNIOR |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Recurso que vai conhecido.
O autor alega que era funcionário da empresa CONSTRUTORA KLB, quando passou a sentir fortes dores no ombro com dificuldades para se locomover e de trabalhar, oportunidade que requereu o seu auxílio doença.
Entendeu o magistrado de piso conceder auxílio doença acidentário a partir de 20/07/2008, data do benefício foi negado até o dia 26/05/2013.
Pretende o autor a reforma da sentença para não limitar um prazo para concessão do benefício e que seja convertido em aposentaria.
Por analogia ao que se entende o STJ quanto ao sistema de alta programada após a realização de perícia, in casu, a fixação de um prazo para o encerramento do benefício não merece amparo, tendo em vista que não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Nessa esteira é a jurisprudência do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal.
2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.
3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2007), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 997.248/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018)
Apelação provida para excluir a limitação do prazo fixado na sentença, fazendo-se necessário que o INSS proceda realizando a perícia médica.
No que tange ao pedido de conversão em aposentadoria, tem-se que a concessão da aposentadoria por invalidez, por sua vez, encontra previsão no artigo 42 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (grifo nosso).
Conforme se depreende desse dispositivo, para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário que reste comprovado que a pessoa não possui condições de exercer nenhuma atividade laborativa, ou seja, que haja incapacidade total para o trabalho.
Do laudo pericial (ID nº 28475535) o expert concluiu pela “incapacidade parcial de forma definitiva sendo possível reabilitar o autor para atividade que não exija sobrecarga muscular ou longos períodos em ortostase”.
Desse modo não há incapacidade total para o trabalho, de modo que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez.
Apelo improvido no ponto.
De ofício, cabe aplicar o quanto decidido pelo STJ quando da apreciação dos Recursos Especiais 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (tema 905), o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a seguinte tese:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.
Por sua vez, no julgamento do RE 870.947/SE (tema 810), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a seguinte tese:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Desse modo, nos termos dos julgados paradigmas, o índice de remuneração oficial da caderneta de poupança mostra-se incapaz de preservar o valor do crédito, não podendo ser utilizado como parâmetro para correção monetária. Contudo, pode ser aplicado como critério para os juros de mora, com exceção das condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
Em se tratando de condenação judicial de natureza previdenciária, sujeita-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/91. No que tange ao período anterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, devem-se observar os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, nos termos dos votos dos REsp. 1.492.221/PR, REsp. 1.495.144/RS e REsp. 1.495.146/MG. Isso porque a lei vigente à época determinava a observância de percentuais de reajuste estabelecidos em regulamento.
Portanto, devem ser aplicados às condenações previdenciárias os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a entrada em vigor da Lei nº 11.430/2006 e, após 11/08/2006, o INPC, para fins de correção monetária.
Sentença reformada no ponto, de ofício.
Por tudo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO EM PARTE AO APELO para excluir a cessação do benefício e, de ofício, aplicar, após 11/08/2006, o INPC, para fins de correção monetária.
É como voto.
Publique-se.
Sala das Sessões,
CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES
JUÍZA SUBSTITUTA DE 2° GRAU - RELATORA