PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8021015-90.2021.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO PAN S.A. |
| Advogado(s): ENY BITTENCOURT |
| APELADO: LAURA DIAS SOBRINHO |
| Advogado(s): GABRIELLI ALVES BATISTA |
Estando presentes os pressupostos e as condições que regem sua admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.
Cinge-se a controvérsia na análise da legitimidade do contrato que deu ensejo aos descontos efetuados pelo Apelante no benefício previdenciário da Autora, bem como na possível reparação pelos danos sofridos.
Apontou a Autora na exordial da ação que, sem ter anuído ou assim solicitado, foi emitido pela ré cartão de crédito bem como realizado empréstimo em seu nome, no valor de R$ 5.429,76 (cinco mil, quatrocentos e vinte e nove reais e setenta e seis centavos), a ser quitado em 84 (oitenta e quatro) parcelas. Afirmou ainda que foi surpreendida com a transferência de R$ 1.907,93 (hum mil, novecentos e sete reais e noventa e três centavos) em sua conta bancária, que seria supostamente oriunda de um saque automático realizado através de cartão de crédito, cartão este que sequer tinha recebido ou solicitado. Portanto a parte Autora alega categoricamente que jamais realizou qualquer contratação de cartão de crédito ou empréstimo com o réu, apontando a natureza fraudulenta das operações realizadas.
Verifica-se, assim, que não se está diante de simples negativa de débito, mas da própria relação jurídica que o ensejou.
De acordo com o Código de Processo Civil, incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e, ao réu, apresentar provas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil que dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na situação em tela, considerando que o Requerente sustentou que recebeu cobranças indevidas por conta de serviços financeiros que jamais contratou, notadamente, empréstimo do qual desconhece a origem, resta impossível a produção de prova negativa por sua parte, cabendo ao Réu, produzir as provas em contrário.
Com efeito, colhe-se dos autos que o banco Apelado não se desincumbiu do ônus processual que lhe competia. Limitou-se a apresentar contratos que não contém a assinatura da parte autora, seja ela física ou digital, mas tão somente a sua fotografia, sendo, portanto, inaptos a demonstrar que houve a efetiva anuência da Autora com a contratação impugnada.
Como bem pontuado pelo eminente juízo a quo, em entendimento com o qual alinho-me integralmente, somente a “selfie”, geolocalização e IP do computador do qual foi encaminhada a fotografia, sem qualquer assinatura, comprova tão somente a identificação da autora, entretanto, não logra demonstrar de modo inequívoco a efetiva anuência à contratação, sobretudo à luz da narrativa autoral, absolutamente verossímil e corroborada por documentos, com destaque para o atendimento realizado com representante da parte ré (ID 80161482), ocasião em que a parte Autora reiteradamente manifesta que jamais solicitou os empréstimos oferecidos e que desejava efetuar a devolução dos valores depositados sem a sua anuência.
Conforme precisamente assinalado no comando sentencial, é ônus da instituição financeira demonstrar a efetivação da contratação digital, por meio da apresentação de informações criptografadas capazes de atestar não só a identidade da parte autora como a sua inequívoca concordância com os termos pactuados. Contudo, os documentos juntados aos autos não permitem esclarecer de forma precisa qual foi o propósito da fotografia enviada pela requerente, não podendo ser descartada a possibilidade de que esta tenha sido encaminhada para finalidades diversas, não havendo elementos aptos a comprovar sua relação direta com o contrato discutido.
Assim, à míngua de outras provas que apontem a legitimidade da contratação, a exemplo da gravação telefônica havida entre as partes, impõe-se a conclusão pelo acolhimento da tese autoral no sentido da inexistência do contrato impugnado.
Dos documentos carreados aos autos, depreende-se que não logrou êxito a parte demandada em demonstrar a efetiva contratação por parte da Autora. Muito embora no contrato de ID 80161516, pág. 20, haja menção a suposta “assinatura do cliente“, não existe qualquer mecanismo que ateste que a assinatura eletrônica ali disposta é da autora. Ou seja, a assinatura não está respaldada em certificado emitido por autoridade vinculada ou não à ICP-Brasil, credenciada ou não ao ITI, a fim de que seja assegurada a identificação inequívoca do signatário.
Vale salientar, que estamos diante de uma relação jurídica em que envolve descontos em benefício de aposentadoria, por consequência, de pessoas idosas, que normalmente estão pouco afeitas à tecnologia, portanto, é necessário que tais relações sejam acobertadas pela máxima segurança ao idoso.
Foi, justamente, pensando na necessidade de resguardar os idosos nas situações em que envolva novas tecnologias, menciona-se o posicionamento do STF, em uma ADI contra a lei do Estado da Paraíba (ADI 7027), na qual entendeu ser constitucional a exigência de assinatura física de idosos em contratos de operação de crédito.
Assim, levando em consideração as exigências mínimas, para que seja possível concluir que o ato jurídico foi validamente praticado, no caso em tela, o Réu não conseguiu se desincumbir do ônus que sobre ele recaía, de que houve a regular contratação por parte da Acionante.
Destarte, também não merece acolhida a irresignação do Apelante quanto à devolução do indébito em dobro. Isto porque o parágrafo único do art. 42 do CDC é claro neste sentido, bem como há posicionamento consolidado do STJ segundo o qual não é necessário a demonstração de má-fé, bastando que a referida cobrança consubstancie conduta contrária à boa-fé objetiva, o que se verifica no caso em questão.
Um dos fundamentos adotados é de que o Banco Apelante não se cercou das cautelas inerentes à atividade negocial, na medida em que efetivou contrato de empréstimo fraudulento, realizando a cobrança de parcelas de forma temerária em desfavor da Consumidora Apelada.
Deste modo, o caso em análise deve ser decidido à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 676.608/RS, estabeleceu as seguintes teses:
“13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ)”.
A corroborar:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sentença de procedência. Irresignação do Banco requerido. APELAÇÃO . PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CREDCESTA. Acolhimento. Credcesta não é detentor de personalidade jurídica, sendo produto ofertado e administrado pelo Banco Master. MÉRITO . INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA. Cartão consignado de benefício com autorização para desconto em benefício previdenciário (RMC). Negativa de contratação. Incidência do CDC, artigo 6º, VIII, e CPC, art . 373, II. Contrato digital firmado por meio de biometria facial que nas circunstâncias não se revela válido. Relação contratual não comprovada. Inexistência de relação jurídica bem decretada . Partes que tornam ao estado anterior em que se encontravam. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Grave falha no sistema de segurança do banco que aponta à inobservância da boa-fé objetiva. Repetição de indébito em dobro . Observância do entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 1.413.542/RS . DANO MORAL. Ocorrência. Utilização de fotografia amadoramente manipulada para validação da biometria facial. Sentimento de insegurança e de angústia que ultrapassam a seara do mero aborrecimento . QUANTUM INDENIZATÓRIO bem arbitrado. Sentença parcialmente modificada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP - Apelação Cível: 1008398-64 .2023.8.26.0566 São Carlos, Relator.: Maria Salete Corrêa Dias, Data de Julgamento: 26/03/2024, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/04/2024)
Frise-se, que apesar de ter ocorrido a modulação dos efeitos da decisão com relação à primeira tese fixada pelo STJ, esta não abarca os fatos do caso em comento, vez que o entendimento fixado quanto à restituição em dobro do indébito foi para que seja aplicado a partir da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30.03.21 (Ver: EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
Em relação ao pleito de autorização de compensação do montante a ser restituído com a quantia depositada na conta do Apelado, sequer há interesse recursal quanto a tal ponto, visto que a situação já foi devidamente abordada no comando sentencial, que determinou a expedição de alvará em favor do acionado para levantamento do valor depositado em juízo, sendo este justamente o valor recebido pela parte Autora, conforme ID 80161498. Portanto não há que se falar em compensação, considerando que a Autora já depositou judicialmente o valor recebido em sua conta, e já foi autorizado o seu levantamento pela Ré, ora Apelante.
No que toca ao pedido de indenização por danos morais, tem-se que restaram comprovados valores descontados indevidamente pela Apelante por dívida relativa a contrato declarado inexistente, restando evidente a falha na prestação do serviço que dá ensejo à indenização por dano moral, conforme entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:
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APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO . DANO MORAL CONFIGURADO. Ausente prova da contratação entre as partes, ônus que incumbia à parte ré.A situação narrada nos autos, na qual foram cobrados valores por empréstimo não contratado pela parte autora, caracteriza dano moral e gera o dever de indenizar.O valor do dano moral deve ser estabelecido de maneira a compensar a lesão causada em direito da personalidade e com atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade . Quantum mantido em R$ 5.000,00.Apelo não provido.(Apelação Cível, Nº 50143722620228210004, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Marcelo Cezar Muller, Julgado em: 27-02-2024)
(TJ-RS - Apelação: 50143722620228210004 OUTRA, Relator: Marcelo Cezar Muller, Data de Julgamento: 27/02/2024, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 29/02/2024)
No que tange à fixação do quantum indenizatório, resta consolidado o entendimento de que o valor da indenização deve observar o princípio da proporcionalidade em relação às peculiaridades do caso concreto, além da situação econômica do autor, o porte econômico da ré, o grau de culpa e a atribuição do efeito sancionatório e seu caráter pedagógico.
A fixação do valor indenizatório deve, portanto, observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para a recomposição dos prejuízos suportados pelo consumidor.
Pois bem.
Este Egrégio Tribunal, em situações semelhantes, estabelece o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), que se afigura razoável, inclusive, do ponto de vista educativo, no sentido de reprimir a conduta ilícita do Réu. Senão vejamos:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000368- 05.2021.8.05.0103 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: BANCO FICSA S/A. Advogado (s): FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO APELADO: EMANUEL JORDA MAGALHAES DA SILVA Advogado (s):ROSANGELA MORAES FREITAS SANTOS ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCONTOS MENSAIS EFETIVADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS ARROLADOS. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXEGESE DO ART. 429, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL GRAFOTÉCNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS ARBITRADOS. DESCABIMENTO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, com pedido de indenização por danos morais e materiais e tutela de urgência, na qual a apelada alega que foi surpreendida com um crédito em sua conta bancária, no montante de R$ 3.068,28 (três mil sessenta e oito reais e vinte e oito centavos), referente a um empréstimo consignado, o qual jamais teria contratado. II – Apelante que se requer o reconhecido da licitude da contratação d suposto empréstimo consignado discutido, bem como a inexistência de danos morais, ou, alternativamente, que seu montante seja reduzido a fim de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. III – Aplicabilidade do CDC. Presença do contrato firmado entre as partes. Autor que se insurge face a autenticidade do documento. Ônus da prova da instituição financeira. Inteligência do artigo 429, II do CPC. Não ocorrência. Falha na prestação do serviço. Dever de indenizar configurado. Precedentes do TJBA. IV – Relação consumerista. Adoção da Teoria da Responsabilidade Objetiva. Danos morais. Configuração. Valor proporcional e razoável. V – Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de no 8000368-05.2021.8.05.0103, em que figuram como apelante BANCO FICSA S/A e como apelado EMANUEL JORDA MAGALHÃES DA SILVA. ACORDAM os Desembargadores integrantes
da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por
unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recurso, nos termos do voto do
relator. (TJ-BA - APL: 80003680520218050103 4a V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CIVEIS E COMERCIAIS DE ILHEUS, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL,
Data de Publicação: 12/01/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8001022- 58.2017.8.05.0191 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: BANCO PAN S.A. Advogado (s): FELICIANO LYRA MOURA APELADO: AGENOR GONCALVES DE SOUZA e outros Advogado (s):WAGNER LIMA DOS SANTOS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FINANCEIRO DESCONTADOS NO BENEFÍCIO DO AUTOR. NÃO RECONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NA ASSINATURA E DOCUMENTOS APRESENTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGOCIAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM DEBEATUR FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os descontos indevidos na conta dos benefícios do consumidor já constitui suporte fático suficiente para configuração do dano moral. Precedentes do STJ. 2. Existência nos autos da prova de que o contrato de empréstimo bancário celebrado em nome da Recorrida foi abusiva. Ausência de contrato entre as partes. Hipótese de Dano moral “in re ipsa”. 3. Inteligência do art. 14 “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição”. 4. Fixado o quantum debeatur razoavelmente no valor de R$ 10.000,00, não há proceder-se à minoração pretendida pela Apelante. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível no 8001022-58.2017.8.05.0191, sendo Apelante Banco Pan S/A, e Apelado Agenor Gonçalves de Souza Representado por seu curador José Aílton Gonçalves. Acordam os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, EM NEGAR Provimento ao apelo." (TJ-BA - APL: 80010225820178050191, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2019)
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO C/C INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA GRAFO- TÉCNICA PARA COMPROVAR A AUTENTICIDADE DAS ASSINATURAS APOSTAS NOS CONTRATOS. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INTELIGÊNCIA DO ART. 429, II, DO CPC/15. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS DE FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADOS EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I Versa a demanda sobre pedido de declaração de inexistência de dívida cumulado com
indenização por dano moral e material, em face de
descontos procedidos na aposentadoria do Apelante por supostos contratos de empréstimos consignados firmados entre as partes. II - Suscitada a falsidade da firma constante no referidos Contratos de Empréstimos, aplicável o disposto no art. 429, II, do CPC, segundo o qual,
em se tratando de contestação de assinatura, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento, não se desincumbindo quanto a isso o
Apelado. III - Com base na Teoria do Risco do empreendimento, não há que se perquirir inexistência de culpa pelo demandado, haja vista preceito contido na Lei Adjetiva Civil no parágrafo
único do art. 927 do Código Civil e inteligência do art. 14 do CDC. IV A devolução dos valores deve ser na forma simples, haja vista ausência de má-fé da instituição financeira, conforme entendimento do STJ. V - O dano moral indenizável decorrente da conduta negligente da instituição financeira em prejuízo do Autor é cabível, neste caso, opera-se in re ipsa, pela falha na prestação de serviço, arbitrando-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), haja vista a repercussão e extensão do dano, os atributos sociais do apelado e a capacidade financeira do banco Apelado. RECURSO PROVIDO EM PARTE” (TJ-BA - APL: 03029725620148050229, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2017)
Neste sentido, cabível a reforma da sentença recorrida para reduzir o valor da indenização por danos morais, fixando o montante de R$10.000,00 (dez mil reais).
Diante do teor presente no §2º do artigo 1.026 do CPC, considerando que o Juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelos demandantes, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.
Ante o exposto, vota-se no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando-se a sentença para reduzir o valor da indenização por danos morais ao patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), mantendo-a hígida em todos os seus demais termos.
Sala de Sessões, data registrada pelo sistema.
Josevando Andrade
Relator