PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8032186-82.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ROBERTO PEREIRA DA SILVA JUNIOR e outros |
| Advogado(s): VANESSA TASIS ROZENDO SILVA, RAMON SANTOS DE JESUS, LUCAS ANDRE GOES RIBEIRO CAVALCANTI |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Os recursos são próprios, tempestivos e restam verificados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual devem ser conhecidos.
Consta na exordial acusatória que “ no dia 21 de janeiro de 2024, por volta das 18h05min, na 1ª Travessa do Alto de Ondina, Bairro Ondina, nesta capital, Policiais Militares flagraram os denunciados trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização.
Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda, no bairro de ondina, utilizando-se da viatura prefixo 9.1212 e, ao serem informados por populares que, na rua indicada no parágrafo anterior, o crime de tráfico de drogas estava sendo praticado por um casal cujas características físicas se fizeram descriminadas, foram averiguar a situação e, na ocasião, depararam-se com os acusados fugindo, ao perceberem a aproximação.
Os Prepostos do Estado, em seguida, iniciaram uma perseguição que se revelou exitosa na captura de ambos os inculpados, mas, na oportunidade, tiveram que se valer do uso da força e de algemas para contê-los, pois os dois, mediante violência, resistiram à execução do ato legal.
Na revista pessoal dos incriminados, por sua vez, foi constatado que o denunciado, Roberto Pereira da Silva Júnior, trazia consigo 06 (seis) pinos com cocaína e 01 (um) aparelho celular, marca Xaiomi, modelo Poco, enquanto que a denunciada, Ana Carolina Bacelar de Jesus, trazia consigo 04 (quatro) porções de uma certa quantidade de maconha, 17 (dezessete) pinos de cocaína, 01 (um) aparelho celular, marca Motorola e a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reias).
Indagados pelos Agentes Públicos, os acusados confessaram a prática do tráfico de entorpecentes, sendo que Ana Carolina Bacelar de Jesus informou, ainda, que estava comercializando drogas porque estava passando por dificuldades financeiras para sustentar suas filhas
Vale ressaltar, ainda, que a incriminada, Ana Carolina Bacelar de Jesus, em seu interrogatório extrajudicial, confessou a prática do trafico de entorpecentes
O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação anexado juntamente com este denúncia, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 60,50g (sessenta gramas e cinquenta centigramas) de maconha, distribuídos em 05 (cinco) porções, sendo 04 (quatro) embaladas em pedaços de plásticos incolor e uma acondicionada em saco plástico na cor preto; MATERIAL B – 18,93 (dezoito gramas e noventa e três centigramas) de cocaína, distribuídos em 23 (vinte e três) porções acondicionadas em microtubos de plástico da cor azul.
Realizadas pesquisas no Pje, constatou-se que o inculpado, Roberto Pereira da Silva Júnior, posteriormente, voltou a preso da prática de tráfico de drogas, passando a ser investigado no IP de nº 8824/2024.”
A pretensão dos réus merece parcial provimento.
Ab initio, cumpre analisar a nulidade aventada pela defesa da apelante Ana Carolina Bacelar de Jesus, no que concerne à realização de revista pessoal por policial do sexo masculino.
É bem verdade que o Código de Ritos Penais estabelece, em seu artigo 249 que a busca pessoal em mulheres será realizada por outro indivíduo do sexo feminino, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência. Portanto, existe ressalva no próprio dispositivo legal de que, em determinadas situações a revista poderá ser efetuada por homem.
No caso dos autos, contudo, o policial militar ouvido em juízo asseverou que não foi realizada a busca pessoal na ré. Demais disso, ainda que tivessem assim procedido, tal conduta é incapaz de gerar nulidade das provas obtidas, especialmente porque daí não decorre nenhum prejuízo à instrução processual, especialmente quando não verificada conduta invasiva perpetrada pelos agentes de segurança.
Pontue-se que o sistema de nulidades no Direito Processual Penal é conformado pelo princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o prejuízo por ele causado.
Nessa senda, tal irregularidade, se efetivamente praticada pelos milicianos, pode ser apurada em sede administrativa, o que não implica reverberação na seara do direito penal adjetivo.
De mesmo modo, a narrativa contida no venábulo de que teria havido apropriação indébita, pelos militares responsáveis pelo flagrante, da quantia de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) de propriedade da acusada carece de lastro probatório mínimo.
A completa ausência de provas testemunhais ou documentais estiola qualquer pretensão da recorrente.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL . IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO JULGADA. ILICITUDE DE PROVA. REVISTA PESSOAL EM MULHER REALIZADA POR POLICIAL DO SEXO MASCULINO . AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RESSALVA CONTIDA NO PRÓPRIO ARTIGO 249 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO QUANTO À INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11 .343/2006. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIALMENTE FECHADO . FLAGRANTE ILEGALIDADE EM RELAÇÃO À UM DOS PACIENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col . Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade, ou a ausência de indícios mínimos de autoria ou prova de materialidade, requisitos ausentes na hipótese, devendo-se considerar, ainda, que a justa causa notadamente se revela presente na medida em que o recurso de apelação já foi inclusive julgado no ano de 2014. III - Tratando-se o art. 249 de regra que não possui caráter absoluto, nos termos do próprio dispositivo legal, e à míngua de provas convergentes ou da demonstração de qualquer abuso no procedimento de revista, ou de sua recusa por parte da paciente, mostra-se inviável o reconhecimento da apontada nulidade pela inobservância do mandamento contido no dispositivo legal em comento . IV - Na linha da jurisprudência desta Corte, o princípio da non reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada ( HC n. 310.372/MS, Quinta Turma, Rel. Min . Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/6/2015), como na hipótese. V - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que se reconhece em relação à paciente PAMELA . Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda em relação à paciente PAMELA.
(STJ - HC: 321208 SP 2015/0084538-1, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/09/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2016)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. 1) PEDIDO PRELIMINAR PELA DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO. ALEGADA ILICITUDE DO ACERVO PROBATÓRIO POR DERIVAÇÃO . ART. 157, § 1º, DO CPP. PROVAS ORIGINADAS A PARTIR DE DILIGÊNCIA REALIZADA EM SUPOSTO CONTEXTO DE INVASÃO DOMICILIAR E EM DESCUMPRIMENTO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NO ART. 249 DO CPP . IMPROCEDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA C/C ART. 301, DO CPP . EXCETUADA A INVIOLABILIDADE DOMICILIAR ANTE FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE POLICIAL FEMININA NA EQUIPE QUE REALIZOU A DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NOTÍCIA DE ABUSO PERPETRADO POR AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA OU DE RECUSA DA RECORRENTE EM SUBMETER-SE À REVISTA. ATIPICIDADE PROCESSUAL NÃO DEMONSTRADA . PRECEDENTE DO STJ. 2) PLEITO ABSOLUTÓRIO. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO . AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS A PARTIR DE FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS. 3) DOSIMETRIA. 3.1) ROGO PELA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR EM SEU MÍNIMO LEGAL . IMPUGNADA A VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP. NÃO CONHECIMENTO. PENA-BASE ESTABELECIDA EM SEU LIMITE MÍNIMO NA ORIGEM . AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 3.2) SÚPLICA PELO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DE ATENUANTE DA "PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA" (SIC). IMPROVIMENTO . AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA ATENUANTE INVOCADA NO ORDENAMENTO PÁTRIO. CIRCUNSTÂNCIA ABORDADA A SER VALORADA POR OCASIÃO DA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO, CONFORME INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 . 3.3) ROGO PELO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, EM PATAMAR MÁXIMO . IMPROVIMENTO. REQUISITOS LEGAIS DESATENDIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA NOS AUTOS. 4) PEDIDO PELA FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO ABERTO . ARGUMENTO NO NOVO PATAMAR ALCANÇADO PELA SANÇÃO CORPORAL APÓS HIPOTÉTICO PROVIMENTO DOS PLEITOS ANTERIORMENTE ADUZIDOS E NA NECESSIDADE DE ABATER PERÍODO EM QUE A RECORRENTE PERMANECEU SEGREGADA CAUTELARMENTE, NOS MOLDES DO ART. 387, § 2º, DO CPP. IMPROVIMENTO. REFORMAS PROPOSTAS PELA DEFESA ATÉ ENTÃO RECHAÇADAS . AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS NOS AUTOS A AUTORIZAR O CÔMPUTO PLEITEADO. 5) PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARGUMENTO NA NECESSIDADE DE ABATER PERÍODO EM QUE A RECORRENTE PERMANECEU SEGREGADA CAUTELARMENTE. IMPROVIMENTO . ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ ESPOSADOS ANTERIORMENTE PARA RECHAÇAR ARGUMENTO VENTILADO. DESATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. 6) REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRISÃO DOMICILIAR. ARGUMENTO EM SUPOSTA AUSÊNCIA DE VAGAS PARA O REGIME SEMIABERTO NO CONJUNTO PENAL FEMININO DE SALVADOR/BA . IMPROVIMENTO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES MÍNIMAS ACERCA DE EVENTUAL EXECUÇÃO PROVISÓRIA A QUAL SE ENCONTRE SUBMETIDA A APELANTE. DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O TANTO QUANTO O ALEGADO. 7) ADUZIDO PEDIDO PELO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE . NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MEDIDA JÁ CONCEDIDA PELA ORIGEM. 8) CONCLUSÃO: RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO .
(TJ-BA - APL: 00009659720138050004, Relator.: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/05/2020)
No que concerne às supostas agressões e ameaças sofridas, não exsurge dos fólios digitais nenhuma prova capaz de corroborar a alegação da defesa. Isso porque inexistem testemunhas oculares capazes de atestar a veracidade do quanto asserido pela ré. Outrossim, o laudo de lesões corporais jungido no bojo do Inquérito Policial (Id. Num. 427982484 dos autos n. 8008207-91.2024.8.05.0001) informa a inexistência de lesões macroscópicas ao exame físico da pericianda.
Diante desse contexto, refuta-se a preliminar de nulidade aduzida.
Volvendo olhares ao mérito, acerca do pedido absolutório, os apelantes insistem numa tese já analisada à exaustão pelo magistrado de primeiro grau. O conjunto fático-probatório amealhado é suficiente para imputar responsabilidade penal aos recorrentes, sem que haja dúvida razoável, atendendo ao standard probatório “beyond a reasonable doubt”.
Nesse sentido, a materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. Num. 427967158 - Pág. 40 dos autos n. 8008207-91.2024.8.05.0001), Laudo de Constatação das Drogas (Id. Num. 427982497 dos autos n. 8008207-91.2024.8.05.0001) e Laudo Definitivo (Id. Num. 89523857).
Nesse sentido, incontestáveis são os materiais apreendidos em flagrante e submetidos à perícia. Tais evidências, em que pese não tenham sido produzidas sob o crivo do contraditório, fazem-se legítimas em juízo dada suas irrepetibilidades – via de regra, característica das provas periciais.
Igualmente, no que concerne à autoria delitiva, os depoimentos colacionados aos autos, tanto em juízo como na fase policial, comprovam de forma inequívoca os fatos narrados na denúncia e eximem de dúvidas quanto à autuação dos reus na mercancia de entorpecentes. Vejamos o trecho do relato do policial Genivaldo Silva Aranha Júnior, o qual narrou com riqueza de detalhes as circunstância do flagrante.
SD/PM GENIVALDO SILVA ARANHA JÚNIOR: lembra-se que, por volta das 17:30h às 18:00h estava realizando rondas no Auto de Ondina perto inclusive do esquadrão de motociclista da Águia, vários populares haviam informado aos policiais a presença dos acusados naquele local comercializando drogas. O que levou os policiais a averiguar a situação, deixaram a viatura em determinado local para não serem percebidos e foram a pé até o local indicado. Os policiais os encontraram e abordaram imediatamente, vale ressaltar que na situação estava presente também um usuário de droga que afirmou estar comprando na mão dos acusados. No momento da abordagem a acusada Ana Carolina admitiu uma parte das drogas encontradas, e acusado Roberto admitiu a outra parte afirmando ser para fins de comercialização. O local em que foram encontrados faz parte do comando de uma determinada facção criminosa, o que leva a crer que para que ambos estivessem ali realizando essa atividade houve a permissão dos traficantes para que o fizessem. Reconheceu que os acusados estava presente na audiência. A acusada estava em posse de um saco de drogas, e o acusado estava com uma quantidade nos bolsos. Ambos tentaram empreender fuga, o que levou os policiais a cercarem eles para realizar a abordagem, busca pessoal. Utilizaram a força para fazer a contenção do acusado Roberto. O mesmo já foi encontrado em outro momento próximo ao muro do esquadrão Águia, porém não estava com nada em sua posse, todavia continuava circulando o local no qual foi objeto dessa ocorrência.
Essa narrativa fática é corroborada pelas declarações do SD/PM Jorge Alan de Castro Biscaia (Id. Num. 427967158 – Pág. 15 dos autos n. 8008207-91.2024.8.05.0001) e do SD/PM Elmano Fernandes Saback Júnior (Id. Num. 427967158 – Pág. 21 do Inquérito Policial).
Outrossim, extrajudicialmente, a ré Ana Carolina Bacelar de Jesus, confessou a traficância, vejamos:
Afirma a interrogada que está traficando drogas acerca de 03 (três) meses e que por volta das 18:00 hs do dia de hoje, 21/01/2024, quando a mesmo se encontrava em via pública, na ia Travessa do Alto de Ondina, localidade conhecida como Corte Grande, bairro de Ondina, nesta Capital, ela e seu namorado Roberto foram abordados por uma guarnição da Polícia Militar que encontrou com a mesma 17 (dezessete) pinos de cocaína. Afirma que seu namorado Roberto estava segurando os dezessete pinos de cocaína para a venda, mas esta droga não pertence ao mesmo e sim a interrogada. Que Roberto é usuário de maconha e com o mesmo foi encontrado um dólar de maconha e papel de seda para consumo próprio. Que um saco de plástico preto contendo uma certa quantidade de ervas aparentando ser maconha e que ora lhe é exibido não foi encontrado com a mesma e nem com Roberto. Que também tinha a quantia de R$550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie na capa do seu aparelho telefone celular no momento da abordagem, porém não foi apresentado nesta Central de Flagrantes, tendo os policiais ficado com o dinheiro que a mesma estava guardando para pagar seu cartão de crédito. Que Roberto estava com a quantia de R$115,00 (cento e quinze reais) – Id. Num. 427967158 – Pág. 29 dos autos n. 8008207-91.2024.8.05.0001
Anote-se, ainda, que os depoimentos dos agentes policiais são incontroversos nos pontos essenciais, demonstrando que a abordagem dos réus ocorreu em via pública. Ademais, durante a abordagem, foram encontrados q entorpecentes com os Recorrentes, consubstanciadas em 06 (seis) pinos com cocaína em posse de Roberto Pereira da Silva Júnior e 04 (quatro) porções de maconha e 17 (dezessete) pinos de cocaína com Ana Carolina Bacelar de Jesus.
Outrossim, cabe pontuar que eventuais contradições sobre fatos secundários ou acessórios da diligência, contidos nos depoimentos das testemunhas de acusação, não são suficientes para deslegitimar as provas obtidas em juízo que tornam certa a autoria. Isto porque, devido ao lapso temporal e à rotina dos militares, é normal que os depoimentos apresentem algumas imprecisões quanto aos fatos.
Ressalte-se, ainda, que não há nenhum óbice à utilização dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares. Como cediço, a orientação jurisprudencial é pacífica no sentido de se dar credibilidade aos relatos, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório, desde que guardem relação de coerência interna e externa com os demais elementos probatórios.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (4 pinos de cocaína, 13 trouxas de maconha e 1 cigarro de maconha), mas também diante da prova testemunhal. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 4. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade."
(STJ. AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1840116/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) [grifos aditados]
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1º GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018) [grifos aditados]
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. 4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício. 5. O pleito de reconhecimento de constrangimento ilegal por ausência de fundamentos para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade não se encontra prejudicado em hipótese na qual não houve o exaurimento do julgamento perante as instâncias ordinárias, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela defesa. 6. Em hipótese na qual o acórdão atacado mantém os fundamentos da sentença para a segregação cautelar, e não tendo sido juntado aos autos o édito condenatório, não é possível conhecer da questão. 7. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifos aditados]
Anote-se, por oportuno, que, em nosso ordenamento pátrio, as provas produzidas na fase primeira do processo, ou seja, durante o inquérito policial, não têm o condão de, isoladamente, ensejar a condenação do réu. Contudo, em cotejo com as demais provas judiciais, não há nenhum óbice à sua utilização para formação do convencimento do magistrado.
Lado outro, a tese sustentada pelos réus, em realidade, é que se encontra dissociada dos elementos probantes angariados no processo-crime. Destaque-se que os apelantes não trouxeram nenhuma testemunha capaz de corroborar com sua versão dos fatos, visto que a sra. Eliane Freitas dos Santos não presenciou os fatos, servindo apenas como testemunha abonatória.
Frise-se que os recorrentes não têm compromisso com a verdade, notadamente porque o interrogatório é mecanismo para o exercício da autodefesa, de modo que a versão apresentada pelos condenados não se sustenta quando em confronto com a prova oral e demais elementos informativos do procedimento extrajudicial.
Noutro vértice, sobre a conduta do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é sabido também que para caracterizar o comércio nefasto, não se faz necessário que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que o crime se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no artigo em análise. Nesse sentido, são as decisões do Tribunal da Cidadania:
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33. Caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (STJ, 6ª Turma, REsp. 1361484MG2013/0010498-8 (STJ), Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe. 13/06/2014). [grifos aditados]
Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto ao comércio clandestino de drogas desenvolvido pelos apelantes, principalmente porque evidenciado através da prova testemunhal e circunstancial, impossível acolher o pleito absolutório ou desclassificatório. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC Nº 252.665/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Julgado em: 06/02/2014). [grifos aditados]
E, no caso em epígrafe, a certeza do tráfico em comento não se resume aos testemunhos dos policiais, mas, em especial, espraia-se na forma de acondicionamento, natureza e variedade da droga e nas demais circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante, especialmente a denúncia realizada por populares. Tudo isso aponta no sentido de que, de fato, tratava-se de produto destinado ao tráfico. Na mesma linha intelectiva, jurisprudência dos Superiores Tribunais:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA DANOSA, QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIA DE DINHEIRO EM ESPÉCIE. GRAVIDADE. RISCO DE CONTINUIDADE NAS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR DELITOS DA MESMA NATUREZA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELA CORTE ORIGINÁRIA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. INOCORRÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dadas as circunstâncias em que ocorrido o delito e o efetivo risco de reiteração criminal. 2. A natureza lesiva, a quantidade e a forma de acondicionamento da substância entorpecente apreendida, somadas às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante - após denúncias de que exercia de forma habitual o tráfico de drogas - e à apreensão de elevada quantia em dinheiro, em tese proveniente do comércio ilícito, são fatores que indicam a dedicação à traficância, autorizando a preventiva. (...) (STJ - RHC: 50070 MG 2014/0186064-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 04/09/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2014). [grifos aditados]
Portanto, quanto à absolvição, não merece guarida as pretensões defensivas.
Doutra banda, da singela leitura do decisum vergastado, infere-se que há reparos a serem promovidos na dosimetria, visto que a resposta penal não se entremostra em perfeita consonância com as regras e princípios jurídicos orientadores de tal procedimento.
O magistrado sentenciante, ao aplicar a pena base, valorou negativamente a circunstância judicial especial prevista no art. 42 da Lei de Drogas, em razão da natureza da droga apreendida (cocaína), incrementando a reprimenda, para ambos, em 1 (um) ano e 3 (três) meses.
Em relação às circunstâncias especiais do crime previstas no art. 42 da Lei de Drogas, deve ser valorada negativamente, em razão da alta nocividade de parte das drogas apreendidas (cocaína) – Id. Num. 89523878
Em que pese a argumentação lançada pelo juízo a quo, o Superior Tribunal de Justiça possui inúmeros julgados em que foi assentado que a circunstância prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/06 deve ser analisada como vetor único, isto é, deve-se conjugar a natureza E a quantidade de drogas para elevação da pena-base.
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL . AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4 .º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE . MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO . SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1 . A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11 .343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169 .343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n . 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887 .511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n . 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico . 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11 .343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício .
(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE . DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA . ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n . 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976 .266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes . 2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11 .343/2006.3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.4 . Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente.
(STJ - HC: 864670 AM 2023/0391307-7, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2024)
Nesse diapasão, malgrado a alta nocividade da cocaína, com efeitos nefastos para o indivíduo, a quantidade apreendida não foi expressiva, o que permite a fixação da reprimenda no mínimo legal na primeira fase da dosimetria, ou seja, 05 (cinco) anos.
Em razão da súmula 231 do STJ, deixa-se de reduzir a pena pela confissão extrajudicial da ré Ana Carolina Bacelar de Jesus.
Na terceira fase da dosimetria, foi reconhecido pelo juiz sentenciante o privilégio previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena na fração máxima de 2/3, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto.
O magistrado de primeira instância também já substituiu a reprimenda por penas restritivas de direito, as quais serão especificadas pelo juízo da execução.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO dos apelos e, no mérito, pelo PROVIMENTO PARCIAL, a fim de excluir do cálculo da dosimetria o incremento previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, readequando a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses, para ambos os recorrentes, substituídas por penas restritivas de direitos a serem especificadas pelo juízo da execução penal.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino - 1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator