PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MEDEIROS NETO. EDITAL Nº. 001/2016. SERVENTE ESCOLAR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (12ª COLOCAÇÃO). PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n°. 8000741-83.2017.8.05.0165, oriundos da Vara Cível da Comarca de Medeiros Neto, figurando como Apelante o MUNICÍPIO DE MEDEIROS NETO, sendo Apelada RAMONE SOUZA DE JESUS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento - Unânime

Salvador, 5 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança, impetrado por por RAMONE SOUZA DE JESUS contra ato supostamente ilegal da Prefeita de MEDEIROS NETO, porquanto participou do concurso público – Edital 001/2016, para o cargo de Servente Escolar, cujo edital previa 06 (seis) vagas, tendo obtido a 12ª colocação, deixando de ser convocada, o que feriria seu direito líquido e certo, em decorrência de preterição, haja vista a existência de 31 (trinta e uma) pessoas ocupando a função, precariamente (id:24976333).

O Magistrado de piso reservou-se para apreciar o pedido de concessão de liminar após a resposta da Autoridade Coatora (id:24976339), que, por sua vez, prestou as informações (id:24976340).

Parecer do Ministério Público opinando pela concessão da segurança (id:24976354).

Ato contínuo, sobreveio decisão terminativa de id:24976357, cujo teor concedeu a segurança vindicada, determinando que a Impetrada procedesse à nomeação da Requerente, no cargo de Servente Escolar do município de Medeiros Neto, condenando-a, ainda, por litigância de má-fé, “por ter alterado a realidade dos fatos, a nomenclatura das funções ocupadas pelos contratados e dados no sistema fornecidos ao TCM, prestando informação no processo dissociada da verdade, em total afronta ao princípio da boa-fé objetiva e com finalidade de alterar o resultado do processo”, aplicando-lhe multa equivalente 01 (um) salário mínimo, com fulcro no art.81, §2º, do NCPC. Gratuidade de Justiça deferida.

Inconformado, o Réu interpôs Apelação, buscando a reforma do julgado.

Esclareceu que, ao prestar as informações, efetivamente inexistia contratação de servente escolar, frisando que a Impetrante concorreu às vagas destinadas à sede e não outras localidades do Município, onde, talvez, tenha havido o chamamento de outras pessoas.

Sustentou a possibilidade de contratação, sem concurso público, em caráter excepcional, nos termos do art. 37, IX, da CF/88.

Argumentou que a Impetrante deixou de demonstrar, inequivocamente, seu direito, destacando que o rito da ação mandamental exige prova pré-constituída, ausente no caso sob comento.

Noticiou que a mudança da nomenclatura de cargos ocupados por determinados servidores ocorreu em decorrência da alteração dos serviços, afirmando que as informações prestadas no ensejo condiziam com a realidade.

Concluiu, pugnando pelo concessão de efeito suspensivo e, no mérito, fosse dado provimento do inconformismo, reformando-se a sentença guerreada, a fim de denegar a segurança pleiteada (id:24976365).

Devidamente intimada, a Recorrida deixou transcorrer, in albis, o prazo para oferecimento das contrarrazões (id:2497742).

Instada a Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (id:26669360).

Assim, retornaram os fólios para julgamento.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 4 de julho de 2022.

DR. ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA

JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem dos autos a tempestividade da insurgência, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecida.

Recebo o recurso em seus regulares efeitos.

Versa a celeuma acerca do direito da Impetrante em ser convocada e nomeada para o cargo de Servente Escolar do Município de Medeiros, com fulcro no Edital n.º 001/2016, pois malgrado tivesse sido aprovada fora do número de vagas, a seu ver, ocorrera preterição, ensejando a impetração da presente ação mandamental.

Acerca do thema decidendum, dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição da República:

“Art. 5º - (...)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Verifica-se, do dispositivo acima citado, que o mandado de segurança exige, além das condições da ação previstas no Código de Processo Civil, a presença de outras duas: existência de direito líquido e certo; assim como a lesão ou a ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

Sobre o direito líquido e certo, valiosa é a lição de Pedro Roberto Decomain:

“Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Como o direito nasce de fatos e, para que seja considerado líquido e certo, necessita ser comprovável de plano, a conclusão que se extrai é que os fatos, a partir dos quais pretende o impetrante ver nascidos esse seu direito, necessitam ser passíveis de comprovação mediante simples exibição de documentos.

Mais uma vez, como dito por Hely Lopes Meirelles, por se exigir direito líquido e certo é que não se permite dilação probatória em mandado de segurança. Em decorrência disso, apenas prova documental se admite seja nele produzida. No mandado de segurança efetivamente não é possível a produção de prova pericial ou de prova oral (depoimento pessoal do impetrante, da autoridade coatora ou inquirição de testemunhas). Se, para comprovação dos fatos a partir dos quais pretende ver reconhecida a existência do seu direito, o impetrante do writ necessitar de provas desta índole, o mandado de segurança não será o procedimento cabível para que submeta à solução do Judiciário a lide na qual está envolvido com a Administração Pública.

(...)

Mais do exclusivamente documental, a prova dos fatos, para que o direito invocado pelo impetrante do mandado de segurança possa mesmo merecer o qualificativo de líquido e certo, há de ser pré-constituída. Significa isso que os documentos com os quais pretende demonstrar os fatos que afirma darem origem ao direito cuja proteção jurisdicional invoca, devem ser apresentados pelo impetrante juntamente com a própria petição inicial.” (DECOMAIN, Pedro Roberto – Mandado de Segurança: o tradicional, o novo e o polêmico na Lei 12.016/09. São Paulo: Dialética, 2009, p. 30/33)”.

Nesse sentido, dispõem os art. 434 do NCPC e 6º da Lei 12.016/09:

CPC

“Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.”

Lei nº12.016/2009

“Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.”

Cediço que o edital de concurso público representa a norma cogente que vincula, com força de lei, tanto a Administração quanto os candidatos, de sorte que, realizado o certame, tornam-se obrigatórios os atos daí decorrentes, sobretudo o de convocação dos aprovados.

Assim, a ausência de nomeação implica afronta aos princípios da boa-fé, razoabilidade, legalidade e segurança jurídicas que regem a Administração Pública, mostrando-se inconcebível limitar a nomeação, eis que, quando da divulgação do edital, também deve haver a previsão orçamentária preconizada pelo artigo 169, §1º, I e II, da Constituição Federal.

O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 837311/PI, com repercussão geral (Tema 784), firmou o entendimento que, em se tratando de candidatos classificados além o número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição abusiva da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame

Do exame do caderno processual, constata-se, contudo, não ser esta a condição da Recorrida, pois evidente que esta submeteu-se à seleção pública para o cargo de Servente Escolar – Edital 001/2016, realizada pelo Município de Medeiros Neto, tendo sido disponibilizadas 06 (seis) vagas, obtendo a 12ª posição.

Consabido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, no tocante à convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, nas seguintes hipóteses: "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837.311/PI).

Outrossim, cediço que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

Logo, indubitável que o candidato aprovado dentro do número de vagas, estabelecido no Edital, possui direito subjetivo à sua nomeação, diferentemente daquele inscrito no cadastro reserva, que, por sua vez, tem mera expectativa de ser convocado.

Consequentemente, o direito subjetivo à nomeação surge quando o concorrente demonstra, efetivamente, situações extraordinárias, como a existência de preterição ou surgimento de vaga para o cargo pretendido, na localidade específica, alcançando a sua colocação, o que efetivamente não ocorreu no caso sub oculi.

Destarte, tendo a Impetrante obtido a 12ª posição, classificação superior ao número de vagas previstos no Edital, ausente prova de preterição, pois as contratações temporárias, por si sós, não geram, automaticamente, o direito à nomeação e posse da mesma, não sendo caso de aplicação da tese fixada pelo STF.

Gize-se que a criação de cargos públicos exige lei específica para tanto, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, alínea 'a', da CF/1988, apresentando-se manifestamente ilegal e inconstitucional qualquer nomeação definitiva de servidor sem que exista cargo efetivo vago na estrutura administrativa do ente público.

Saliente-se que se o Ente Público divulga edital prevendo uma quantidade específica de claros, obriga-se ao seu provimento, porquanto se subentende ser aquela a necessidade mínima da Administração.

Essa é a doutrina de da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Se o Poder Público realiza o concurso, que é um procedimento oneroso, é porque necessita de pessoal para preenchimento dos cargos vagos. Não tem sentido e contraria o princípio da razoabilidade o Poder Público deixar de nomear os candidatos aprovados em consonância com o edital.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 22ª edição, 2009, São Paulo, Ed. Atlas, p. 527).

Conclui-se, por conseguinte, que a Recorrida deixou de provar a existência de vagas para o cargo pretendido, o que afasta o direito à nomeação e posse.

Em caso semelhante, essa Colenda Corte decidiu:

“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PELO EDITAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO À SUA NOMEAÇÃO. CONVALIDAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO. INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ/BA, AP n.º 8000352-42.2018.8.05.0237, Rel. Des. Sub. Marcos Adriano Silva Ledo, 4ª Câmara Cível, 05/11/2019).

Assim, inexistindo comprovação acerca da existência de cargos efetivos, legalmente criados, aptos para serem ocupados por servidores com vínculo estatutário, imperiosa a reforma da sentença, considerando a ausência de direito líquido e certo da Requerente.

Ex positis, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando a decisão terminativa, a fim de denegar a segurança vindicada.

Sala das Sessões,   de                         de 2022.

PRESIDENTE

 ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA

RELATOR