PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8063627-18.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA |
| APELADO: TELMA ALVES DA SILVA |
| Advogado(s): CANDICE SANTANA FERNANDES |
Verificados os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como relatado, trata-se recurso de Apelação Cível interposto por BRADESCO SAÚDE S/A contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador nos autos da ação ordinária ajuizada por TELMA ALVES DA SILVA, representando o maior curatelado, MAICON FELIPE SILVA SANTOS, julgou procedentes os pedidos autorais, condenando-o a autorizar o internamento do Autor em “clínica” ou “hospital” de obesidade por 90 (noventa) dias, além da continuidade do tratamento por mais 120 (cento e vinte dias), com a manutenção do tratamento pós alta, consistente em dois dias de internação por mês, limitado este último ao período de quatro meses, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), a título de multa cominatória, em caso de descumprimento, limitada esta última a 30 (trinta) dias.
O cerne do presente recurso versa sobre a negativa de cobertura do plano de saúde Apelante em custear o tratamento contra obesidade, através de internação e tratamento do Apelado em clínica especializada.
De início, imperioso ressaltar que o direito à saúde possui alicerce constitucional, sendo estabelecido no artigo 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Com efeito, resta incontroverso que a Constituição Federal (CF) trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância, inclusive, indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância, previsto no artigo 1º, III, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
Por sua vez, os planos privados de saúde encontram regulamento na Lei nº 9.656/98, que estabelece a cobertura médico-ambulatorial e hospitalar nos seguintes termos:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.”
Cumpre destacar que os contratos de seguro-saúde regem-se pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) considerando a hipossuficiência do usuário em relação ao fornecedor de serviços, razão pela qual as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao contratado, restando nulas de pleno direito as obrigações consideradas iníquas e/ou abusivas, conforme prescrito no art. 47 da referida legislação:
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”
Configura-se abusiva a cláusula contratual a que exclui da cobertura os procedimentos e medicamentos necessários à continuidade do controle da enfermidade quando este é imprescindível à sobrevivência da vida da parte segurada.
No caso em apreço, a parte Demandante ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de urgência, afirmando em sua inicial que “apresenta um quadro de OBESIDADE GRAU III com o Índice de Massa Corporal (IMC): IMC 51,54 kg/m2, pesando 151,00 Kg, altura de 1,72 cm – configurando OBESIDADE MÓRBIDA”, aduzindo, ainda, possuir outras comorbidades, tais como, craniofaringeoma, perda da visão esquerda e grande parte da visão direita, hipopuitarismo, obesidade hipotalâmica, dislipidemia aterogênica, esteatose hepática, diabetes mellitus tipo II, hipertrigliceridemia, doença osteoarticular e compulsão alimentar.
Juntou aos autos relatórios subscritos por diversos médicos que vêm acompanhando seu caso (IDs 97193904, 97193906 e 97193907), comprovando a sua condição de pessoa portadora de obesidade grau III, associada a diversas patologias (comorbidades) “que vem impactando negativamente na sua qualidade de vida e saúde física e mental”, com a conclusão, em caráter de urgência, pela “internação do paciente por um período até quando atinja o IMC de 30kg/m2, numa unidade hospitalar especializada em obesidade mórbida com assistência multiprofissional” (ID 97193904 - Págs. 1/2).
É imperioso ressaltar que a saúde, bem de extraordinária relevância à vida e à dignidade da pessoa humana, foi alçada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do ser humano, manifestando o legislador constituinte devotada preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social, à luz da interpretação conjunta dos arts. 170 e 193, da CF.
Sabe-se que a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros de assistência à saúde, menciona a possibilidade de exclusão da cobertura do plano de saúde tratamento de rejuvenescimento e de emagrecimento com finalidade estética, conforme o já mencionado art. 10, em seu inciso IV:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
[...]
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;”. (g.n.)
Analisando os autos e os elementos de informação apresentados, entretanto, entendo que a situação do Autor/Apelado não pode ser enquadrada como tratamento de finalidade estética, em face da urgência de emagrecimento do paciente, por se encontrar acometido de doenças graves, em situação crítica, necessitando de cuidados específicos, em clínica especializada, vez que apresenta quadro patológico, não indicativo de intervenção cirúrgica, além de ser pessoa idosa.
Ademais, vislumbra-se a evidência da possibilidade de ocorrer graves danos à saúde da parte Autora, caracterizando-se uma das situações especialíssimas que enseja a intervenção do Poder Judiciário.
Não se ignora, inclusive, que o princípio da dignidade da pessoa humana pode, e deve, diante do caso concreto, sobrepor-se a qualquer norma jurídica, seja de natureza legal ou contratual, quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos assegurados pelo ordenamento jurídico pátrio.
Impende destacar que o plano de saúde tem por finalidade cobrir as despesas com o tratamento de doenças e, nesse aspecto, a operadora não pode recusar a cobertura assistencial contratada, tampouco decidir qual o melhor tratamento para o paciente, tarefa de competência da equipe médica assistente.
De outro lado, é preciso ter cautela na apreciação dos pedidos ora formulados, de forma a determinar a autorização para custeio de tratamento de saúde do Apelado contra obesidade mórbida em regime de internamento em clínica especializada da rede referenciada do Réu, e, apenas na falta de estabelecimentos conveniados, é que deve arcar com os custos do tratamento na “Clínica da Obesidade” indicada na petição inicial da ação condutora.
Neste sentido, eis a jurisprudência:
Apelação Cível. Obrigação de fazer. Negativa de tratamento de saúde. Obesidade mórbida nível III. Sentença que ratificou a antecipação de tutela e julgou procedente, determinando o internamento da autora pelo prazo de 120 dias e, posteriormente, 2 vezes ao mês para controle. A apelada é portadora de obesidade mórbida grau III, necessitando de internação em clínica especializada, ante o risco de complicações sérias à sua vida, possuindo diversas co-morbidades, consoante relatórios médicos acostados. Assim, foi solicitado ao seu plano de saúde o internamento, não obtendo resposta positiva para a realização do tratamento em clínica de obesidade. Sendo o contrato de plano de saúde firmado com a finalidade de se obter amparo geral de assistência médica a riscos futuros à saúde, sobretudo em situações de necessidade e urgência, é de se reputar como abusiva e, nesse sentido, nula, qualquer cláusula que frustra a sua natureza. ressalte-se que compete tão somente ao médico responsável indicar qual o método mais adequado a ser realizado, que traga o melhor resultado à saúde de seu paciente. Assim, de acordo com entendimento consolidado do STJ, “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. se a patologia está coberta, no caso, a obesidade mórbida, inviável vedar o tratamento pretendido pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença” ( REsp nº 668.216/sp). Como o tratamento em clínica especializada foi prescrito por profissional médico como indispensável ao restabelecimento da saúde da apelada, deve a apelante custeá-lo integralmente, já que consoante o enunciado da súmula 320 do STJ, “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. Considerando que a condenação imposta à recorrente é uma obrigação de fazer, sem valor econômico prevalente, e por outro lado, o valor da causa, consignado na peça exordial, não é “muito baixo” (R$ 40.000,00), deve-se reformar a sentença para que o percentual fixado à titulo de honorários advocatícios incidam sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, CPC). Recurso provido, parcialmente. (TJ-BA - APL: 05195160920158050001, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2021) (g.n.)
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE. SENTENÇA PROCEDENTE. TRATAMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA – GRAU III. NECESSIDADE DE INTERNAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PELO PLANO DE SAÚDE. RISCO DE VIDA. LESÃO AO DIREITO CONSTITUCIONALMENTE CONSAGRADO. VIDA E SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. CLÁUSULAS ABUSIVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Trata-se de Apelação Cível interposta por PROMÉDICA – PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS S/A, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 18ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/Ba, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE EMERGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE, tombada sob o nº 8086028-50.2019.8.05.0001, que julgou procedente o pedido, condenando à obrigação de cobertura para o tratamento em regime de internação na Clínica da Obesidade Ltda, com acompanhante, por 100 (cem) dias, excluídos os procedimentos meramente estéticos, bem como, após a alta médica, custeie o acompanhamento de manutenção do controle de peso, por 2 dias ao mês, pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada à metade do valor da causa. O cerne do presente recurso versa sobre a negativa de cobertura do Plano de Saúde apelada em custear o tratamento contra obesidade, através da internação e tratamento da apelante na Clínica de Obesidade LTDA. Configura-se abusiva a cláusula contratual a que exclui da cobertura os procedimentos e medicamentos necessários à continuidade do controle da enfermidade quando este é imprescindível à sobrevivência da vida da parte segurada. In casu, encontra-se demonstrado que a parte recorrida é acometida de obesidade mórbida grau III, com IMC era 40,35 kg/m², como diversas doenças a ela associadas (diabetes tipo 2, esteatose hepática, dislipedemia, transtorno depressivo e ansiedade, dores articulares), necessitando internamento em clínica especializada, “com urgência”, consoantes relatórios médicos colacionados (ID 29146701). Diferentemente do que aponta a Apelante, o tratamento indicado à Apelada pela equipe médica não possui fins estéticos ou de lazer (spa). A propósito, convém destacar que a Agência Nacional de Saúde, reconhecendo a gravidade de tal morbidade, passou a sinalizar os casos em que a cirurgia bariátrica é obrigatória e a dispor acerca do oferecimento de tal procedimento médico pelas entidade de saúde suplementar. Observem-se os atos normativos editados pela ANS. Com efeito, a recusa da autorização de fornecimento do tratamento contra a obesidade que acomete o recorrente poderá causar sérios prejuízos ao autor culminando em destruir seu bem maior – a própria vida, além de ferir de morte o princípio basilar constitucionalmente consagrado, qual seja, a dignidade do ser humano. Nestas condições, restou demonstrada a necessidade de internação em clínica especializada para perda de peso imediata, com fins de restabelecer sua saúde ante as diversas comorbidades da progressão da doença. Majoro a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado pelo procurador da apelada, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC. (TJ-BA - APL: 80860285020198050001 18ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2022) (g.n.)
Incumbe sinalizar que, malgrado o plano de saúde questione o caráter da clínica especializada indicada para o tratamento, não trouxe aos autos qualquer outra opção adequada, que corresponda aos critérios médicos necessários, contemplada na sua rede referenciada.
Com efeito, a recusa da autorização de fornecimento do tratamento contra a obesidade que acomete o Recorrido poderá lhe causar sérios prejuízos, culminando em destruir seu bem maior – a própria vida, além de ferir de morte o princípio basilar constitucionalmente consagrado, qual seja, a dignidade do ser humano.
Nestas condições, restou demonstrada a necessidade de internação em clínica especializada para perda de peso imediata, com fins de restabelecer sua saúde ante as diversas comorbidades da progressão da doença.
Por fim, destaco, ainda, que a tutela de urgência de ID 97194595, confirmada na sentença, estabeleceu que a internação da parte Autora fosse limitada ao período inicial de 90 (noventa) dias, o que foi posteriormente confirmado na decisão do Agravo de Instrumento nº 8049766-65.2023.8.05.0000 (ID 97194642), a ser prestada na rede referenciada da operadora Recorrente, e, apenas na falta de estabelecimentos conveniados, inclusive para internação, é que esta deve arcar com os custos do tratamento na Clínica da Obesidade indicada na exordial, o que ora se mantém.
Quanto à insurgência acerca da determinação de continuidade da internação após a alta por dois dias mensais até quatro meses, esta igualmente não merece acolhimento, vez que se trata de solicitação expressa contida no relatório médico de ID 97193904 - Págs. 1/2, tratando-se de conduta médica essencial para evitar a recidivante da obesidade.
Por derradeiro, passo a enfrentar o inconformismo do Apelante acerca da base de cálculo utilizada pelo juízo sentenciante quando da fixação da verba honorária devida pelo Réu.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os honorários advocatícios sucumbenciais “devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: I da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.” (REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019).
Outrossim, é também entendimento do STJ que a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferido, por meio do valor da cobertura indevidamente negada, sendo que tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. Vejamos:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA A TRATAMENTO MÉDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, por exemplo, porque irrisória, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019). 2. "De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe de 1º/10/2021). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967226 SP 2021/0324282-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022) (g.n.)
Correta, pois, a sentença ao determinar que a verba honorária sucumbencial deva ser calculada sobre o proveito econômico obtido pela parte, que, no caso, corresponde ao custeio do tratamento médico indevidamente negado.
Por todo o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterados os termos da decisão recorrida.
Diante do desprovimento do Apelo, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico, à luz do art. 85, § 11, do CPC.
Salvador, Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
04-239