PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8058437-43.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| AGRAVANTE: NAJIB RIBEIRO DA SILVA JUNIOR |
| Advogado(s): JUCIANE SANTOS DE SOUSA |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): JULIANA DOS REIS HABR |
Conheço do agravo, porque presentes os requisitos de admissibilidade recursal.
A antecipação da tutela está disposta no art. 300 do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Assim, para que seja autorizado o provimento antecipatório da tutela jurisdicional é necessária a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Sobre os requisitos para a concessão da tutela antecipada, assim se pronunciam os ilustres processualistas Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz e Daniel Metidiero,
“3. Probabilidade do Direito. No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência de “prova inequívoca” capaz de convencer o juiz a respeito da “verossimilhança da alegação”, expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.
4. Perigo na Demora. A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou mal nas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497, parágrafo único, CPC). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava-se de uma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito (“receio de ineficácia do provimento final”). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo, tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tinha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora (periculum in mora). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.”
Deste modo, a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante caracteriza o chamado fumus boni iuris, não derivando, pois, de um juízo de certeza, mas sim de um juízo de probabilidade, porém, não basta apenas esse para a sua configuração. Soma-se a ele, também relevante, o periculum in mora, presente no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A insurgência recursal reside na pretensão do agravante de determinar que os réus sejam compelidos a incluir o candidato nas etapas subsequentes do certame, inclusive o Curso de Formação, nomeação e posse precária, até decisão final de mérito da ação ordinária, bem como determinar que os réus forneçam nos autos a gravação e a ata do resultado do TAF do agravante.
No caso concreto, não restou comprovada a probabilidade do direito alegado pela agravante no que tange à sua reinclusão no certame para a realização das demais etapas do concurso, senão vejamos.
O recorrente alega que realizou as 24 repetições exigidas no edital, porém “o fiscal da prova não contou/considerou várias repetições realizadas pelo candidato”.
Com efeito, o edital de convocação estabeleceu o Teste de Aptidão Física (ID 461272222 – dos autos de origem) e a Portaria nº 040 (ID 461272228 dos autos de origem) estabeleceu os exercícios e respectivas repetições e duração.
Nesse contexto, o agravante se submeteu ao teste de aptidão física e não logrou êxito, não existindo nos autos elementos probatórios que deem indícios da violação aos princípios da legalidade, haja vista que a ação se encontra em fase incipiente, sem oitiva da parte contrária e instrução probatória.
Por outro lado, em relação ao pedido de apresentação das filmagens do seu teste, assiste razão ao agravante. Isso porque, a ausência de previsão no edital não pode servir de argumento para restrições de direitos constitucionais dos candidatos, especialmente quando o registro do TAF representa um mecanismo essencial para garantir a lisura do processo seletivo e, por conseguinte, respeito aos princípios constitucionais da transparência, do contraditório e do acesso à informação.
Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça já declarou como ilegal a recusa injustificada em permitir que o candidato tenha acesso ao registo da prova realizada em concurso público. A propósito, eis a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA ESTADUAL. REPROVAÇÃO EM EXAME ORAL GRAVADO. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DO ÁUDIO. LAUDOS DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL E DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTAÇÃO INATACADA. SÚMULA 283/STF. DIREITO DE ACESSO AO 1. A alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de qual o texto legal, as normas jurídicas e as teses recursais não foram objeto de análise nem de emissão de juízo de valor pelo Tribunal da origem, pena de a preliminar carecer de fundamentação pertinente. Inteligência da Súmula 284/STF. 2. Não se conhece do recurso especial quando o acórdão tem múltiplos fundamentos autônomos e o recurso não abrange todos eles. Inteligência da Súmula 283/STF. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pródiga em reconhecer ao candidato de concurso público o direito de recorrer de resultados desfavoráveis aos exames a que se submeteu, nessa compreensão havendo incluir-se eventual prova oral, assim por que devido o fornecimento da gravação do áudio realizada no dia da respectiva sessão de avaliação, a fim de que o candidato possa ter conhecimento dos motivos pelos quais houve a banca examinadora de não o aprovar e, se do seu alvedrio, buscar a impugnação disso. 4. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa extensão, provido. ( STJ - REsp 1735392/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018). (grifos aditados)
A respeito da matéria, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
“ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DA BAHIA . EDITAL SAEB 02/2022. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO NA CONTAGEM DAS REPETIÇÕES DO EXERCÍCIO DENOMINADO APOIO DE FRENTE . RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM FORNECER A FILMAGEM DA PROVA. FLAGRANTE VIOLAÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA PUBLICIDADE, BEM COMO AO DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO A INFORMAÇÕES . NULIDADE DO ATO DE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. CONTINUIDADE NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. MATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA . 1. Preliminares de ilegitimidade passiva rejeitadas. No que tange ao Secretário de Administração do Estado, por se tratar de autoridade que sendo um dos corresponsáveis, com o Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar do Estado da Bahia, também dispõe de poderes para desfazer eventual ilegalidade no ato de eliminação do candidato. Ademais, afigura-se legítima a impetração também em face do Governador do Estado, pois o § 2º do art . 13 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia estabelece que compete a esta autoridade a nomeação e posse dos aprovados, ato colimado como pedido definitivo da concessão da segurança. 2. Também não cabe acolher a preliminar de inadequação da via eleita, pois a arguição da ilegalidade do ato de eliminação do Impetrante no Teste de Aptidão foi baseado no direito subjetivo de todo candidato tem de ter acesso às filmagens da prova física, mesmo que o Edital não preveja a disponibilização do vídeo, para que seja possível exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa, não sendo exigida dilação probatória incompatível com a via mandamental. 3 . A interferência do Poder Judiciário em causas que dizem respeito aos concursos públicos somente é possível quando for observada eventual violação aos princípios que regem a Administração Pública, mormente o da legalidade e o da igualdade. 4. Não se desconhece, tampouco, que a exigência de testes de capacitação física para inscrição em Concursos Públicos é válida, se prevista em lei e no edital do certame, sendo este o caso dos autos. Todavia, a realização do Teste de Aptidão Física (TAF) pode se tornar discriminatória se a reprovação não for feita a partir de critérios objetivos de avaliação . 5. No caso concreto a impetrante, classificada em ampla concorrência na 23ª posição do certame, no teste de aptidão física realizado em 21-26.12.2023, embora tenha sido considerada apta no teste de abdominal remador; de corrida de velocidade; de corrida em 2 .400 e no teste de natação, foi considerada inapta no teste de apoio de frente, porque o edital requer o mínimo de 14 (catorze) repetições a ela teria feito 12 (doze). 6. Em seu recurso, a impetrante afirma que estava em excelente nível de condicionamento físico e obteve desempenho acima da média em todas as demais modalidade do teste de aptidão física. Quanto ao apoio de frente, afirma que ultrapassou o número de repetições estabelecido no edital, realizando todos os exercícios de forma correta, tendo sido vítima de avaliação injusta, razão pela qual requer a análise da gravação do seu teste ou a realização de novo teste de aptidão . 7. Toda atividade administrativa durante o desenvolvimento do certame deve obediência aos princípios consagrados na Constituição Federal de 1988, dentre os quais, o da publicidade (art. 37, caput), da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso LV), de modo que se deve garantir à impetrante a análise das efetivas circunstâncias da prova . 8. É líquido é certo o direito do candidato à informação acerca do fundamento da tomada de decisão, que resultou em sua exclusão do concurso, o que deve ser assegurado, nos termos do art. 7º, § 3º e art. 8º da Lei nº 12 .527/2011, Lei de Acesso a Informacao. Precedentes. 9. A ausência de cláusula editalícia quanto à gravação dos testes não afasta a obrigação do Poder Público de observar os preceitos relativos ao contraditório e à transparência, bem como o dever de assegurar o acesso à informação . 10. Aceitar a tese de falta de previsão de gravação do teste de aptidão física dos candidatos implica em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório na medida em inviabiliza o adequado recurso a partir da análise das efetivas circunstâncias da prova. 11. Evidenciada, portanto, a violação a direito líquido e certo da Impetrante de ter acesso a filmagem integral das provas atinentes ao seu Teste de Aptidão Física, de modo a possibilitar a revisão do ato que determinou sua eliminação do certame e a apuração de eventuais irregularidades na contagem do teste de apoio de frente, no qual foi reprovada pela diferença de duas repetições . 12. Segurança concedida para determinar a nulidade do ato que eliminou a impetrante do certame, assegurando-lhe a realização de novo Teste de Aptidão Física. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80182872020248050000, Relator.: ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 27/09/2024) (grifos aditados)
Importante destacar, que o agravante busca obter informações relacionadas ao concurso público, mais especificadamente os dados que foram utilizados para sua inaptidão do teste de aptidão física e exclusão do certame, para com isso exercer o seu pleno direito ao contraditório.
Além disso, toda a atuação administrativa no decorrer do concurso público deve respeitar os princípios previstos na Constituição Federal, incluindo a publicidade dos atos administrativos (art. 37, caput), bem como os direitos à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV).
Em relação ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, igualmente se verifica nos autos a urgência necessária para justificar a concessão da tutela antecipada, uma vez que o teste de aptidão física foi realizado no dia 07/08/2024 e não se tem ciência de quanto tempo as gravações ficarão armazenadas, o que, por si só, pode gerar um dano irreparável ou de difícil reparação.
Portanto, ao menos nessa fase de cognição sumária, resta patente a ausência de probabilidade jurídica do pedido de convocação do agravante para as demais fases do certame, inclusive o Curso de Formação, nomeação e posse, contudo é plenamente possível a apresentação dos vídeos das filmagens do Teste de Aptidão Físico realizado pelo agravante.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, devendo a decisão recorrida ser parcialmente reformada apenas no sentido de determinar que os réus/agravados, no prazo de 15 (quinze) dias acostem aos autos de origem as filmagens realizadas no momento em que o agravante realizou o exercício “Apoio de frente sobre o solo” durante o Teste de Aptidão Física e a respectiva ata do resultado.
Decorrido o prazo recursal sem manifestação das partes, dê-se ciência ao Juízo de origem, arquivando-se os presentes autos, com baixa na distribuição.
Sala das Sessões,.
DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
RELATOR