PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8015647-32.2023.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JOSEILTON SILVA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ROBSON REIS AMORIM SALES, JOSE OSMAR COELHO PEREIRA PINTO registrado(a) civilmente como JOSE OSMAR COELHO PEREIRA PINTO, THIAGO BARROS DOS SANTOS ROCHA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, por isso deve ser conhecido.
De acordo com a denúncia (ID. 88519111), no dia 6 de outubro de 2023, por volta das 06:00 horas, na Avenida Presidente Dutra, bairro Jurema, na cidade de Vitória da Conquista/BA, o apelante foi preso em flagrante delito por portar ilegalmente uma arma de fogo de uso permitido, consistente em um revólver da marca Taurus, calibre .38, municiado com seis cartuchos intactos, e por transportar um fuzil Mosquetal M968, calibre 7.62, de uso restrito, acompanhado de quarenta munições do mesmo calibre, além de outras cinco munições de calibre .38, tudo sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com a peça acusatória, a prisão ocorreu após uma guarnição da polícia militar receber uma denúncia anônima, indicando que uma transação envolvendo a venda de um fuzil estaria prestes a ocorrer na rodoviária da cidade. Ao se deslocarem para o local, os policiais identificaram um indivíduo com as características informadas, a bordo de uma caminhonete branca. Durante a abordagem, o sujeito, que se identificou como Joseilton Silva dos Santos, policial militar, foi encontrado com o revólver em sua cintura e as demais armas e munições no interior do veículo.
Instaurada a ação penal, a denúncia foi recebida em 23/10/2023. Durante a instrução processual, foram ouvidas as testemunhas de acusação, testemunhas de defesa e realizado o interrogatório do acusado.
Concluída a instrução criminal, foi proferida sentença em 02/10/2024, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou Joseilton Silva dos Santos, como incurso no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente .
A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade do processo sob argumento de que a não realização da perícia de extração de dados do aparelho celular do apelante, requerida pela própria acusação na fase inicial (fls.3/4-ID. 88519111), configuraria uma nulidade por "perda de uma chance probatória". Sustenta que tal prova era essencial para esclarecer o contexto dos fatos e sua ausência tornou o acervo probatório incompleto, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.
A tese, contudo, não merece prosperar.
A teoria da perda de uma chance probatória, importada do direito civil e aplicada com no processo penal, pressupõe a omissão do Estado na produção de uma prova essencial, determinante e que, uma vez perdida, retira do acusado a possibilidade concreta de comprovar sua inocência ou de refutar de maneira cabal a imputação. Não se trata de toda e qualquer prova não produzida, mas daquela cuja ausência cria um vácuo instrutório insuperável, tornando a busca pela verdade uma tarefa inviável.
No caso em análise, a situação é manifestamente diversa.
A defesa limita-se a um campo puramente especulativo, ao afirmar que a análise do celular poderia "revelar a inexistência de tratativas ilícitas" ou "demonstrar que o Apelante não exercia domínio sobre o armamento" (fls. 6-ID. 99018668). A mera possibilidade hipotética não é suficiente para caracterizar a essencialidade da prova. O ônus de demonstrar o prejuízo concreto decorrente da omissão estatal recai sobre quem a alega, o que não foi feito de maneira satisfatória. É exatamente nesse sentido que tem decidido nossos Tribunais:
APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA E AMEAÇA - PRELIMINARES - PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DE DILIGÊNCIAS - PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO - RACIOCÍNIO HIPOTÉTICO - REJEIÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - RETIRADA DO RÉU DA SALA DURANTE A PRODUÇÃO DE PROVA ORAL JUDICIAL - CERCEAMENTO NÃO CONFIGURADO - AUTORIZAÇÃO LEGAL - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - NÃO CONSTATAÇÃO - RELEVÂNCIA PROBATÓRIA DA PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR - PROTOCOLO DE JULGAMENTO SOB PERSPECTIVA DE GÊNERO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - AJUSTES NECESSÁRIOS - REFORMA DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - IMPACTO NA PENA - REDIMENSIONAMENTO - CONCESSÃO DO SURSIS - POSSIBILIDADE. - Não há que se falar em nulidade em razão da "perda de uma chance probatória" quando as demais provas restarem suficientes para comprovação da materialidade e autoria delitivas, não se apontando prejuízo concreto, mas meramente hipotético - Nos termos do art. 563 do CPP "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." - Conforme preceitua o art . 217 do CPP, é possível a inquirição da testemunha ou ofendido por vídeo conferência e/ou, em caso de impossibilidade, mediante retirada do réu da sala, quando se verificar que sua presença poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento - Comprovadas a autoria e materialidade delitiva, não há que se falar em absolvição - A palavra da vítima possui especial relevância probatória nos crimes praticados no contexto de violência doméstica, sobretudo quando corroborada pelos demais elementos colhidos durante a fase policial e judicial, impondo-se, assim, a manutenção da condenação, e m observância as diretrizes relacionadas ao Protocolo de Julgamento de Perspectiva de Gênero, nos termos da Resolução nº 492/2023 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ - Deve ser afastada a valoração desfavorável de circunstância judicial quando ausente fundamentação concreta que autorize maior juízo de reprovabilidade - O decote de moduladora anteriormente valorada em desfavor do sentenciado deve repercutir proporcionalmente na pena aplicada - Cabível a concessão do sursis, quando preenchidos os requisitos legais do art. 77 do Código Penal.(TJ-MG - Apelação Criminal: 04488544520238130024, Relator.: Des.(a) Maria das Graças Rocha Santos, Data de Julgamento: 14/08/2024, Câmaras Especializadas Crimina / 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 14/08/2024).
Diversamente, a situação dos autos é a de um conjunto probatório plural e convergente — auto de apreensão, laudos periciais atestando a aptidão das armas para disparo e depoimentos de três policiais militares colhidos em juízo sob o crivo do contraditório.
Portanto, a não realização da perícia no aparelho celular não gerou um prejuízo real à defesa nem comprometeu a higidez do processo, uma vez que a convicção do magistrado foi formada a partir de outras provas válidas, diretas e suficientes. A condenação subsistiria de forma autônoma, mesmo sem a referida análise técnica.
Dessa forma, rejeita-se a preliminar de nulidade por perda de uma chance probatória.
A defesa defende, ainda em sede de preliminar, a ilicitude da busca pessoal e veicular que culminou na apreensão das armas, pois teria se baseado exclusivamente em uma denúncia anônima, sem a realização de diligências prévias que caracterizassem a "fundada suspeita" exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal.
Sem razão, novamente.
É pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos concretos que a corroborem, não autoriza, por si só, a busca pessoal ou a invasão de domicílio. No entanto, não é essa a situação retratada nos autos, pois a ação policial não foi deflagrada de maneira aleatória ou com base em uma simples informação apócrifa e genérica.
Dos depoimentos dos policiais militares, tanto no PAD (ID. 88519278, ID. 88519278, ID. 88519280) quanto em juízo (PJEMídias), é possível verificar que a notícia-crime recebida pela guarnição não era vaga nem genérica: descrevia especificamente a ocorrência da venda de fuzil na rodoviária de Vitória da Conquista, com indicações sobre as características do suspeito (de cor parda, estatura mediana) e do veículo (caminhonete branca).
A informação foi repassada à equipe da SOINT da 77ª CIPM, que acionou a guarnição para deslocamento ao local indicado. Chegando ao ponto, os policiais identificaram uma camionete Hilux branca com passageiro de características compatíveis com as descritas. A sequência — notícia-crime especificada, deslocamento para averiguação e identificação em campo do veículo e do indivíduo com as características relatadas — configura hipótese de denúncia anônima especificada minimamente e confirmada por diligência prévia, suficiente para caracterizar a fundada suspeita do art. 244 do Código de Processo Penal.
As divergências apontadas pela defesa entre os relatos policiais referem-se a aspectos secundários e periféricos, não contaminando o núcleo fático invariável que sustenta a legalidade da abordagem. As provas são, portanto, lícitas.
Além disso, é fundamental destacar que os crimes de porte e posse ilegal de arma de fogo (arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003) são de natureza permanente, na medida em que a consumação se prolonga no tempo.
No momento da abordagem, o apelante se encontrava em manifesta e contínua situação de flagrância delitiva, o que, por si só, autoriza e legitima a atuação policial para fazer cessar a prática criminosa, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal. A descoberta de um revólver na cintura do réu e de um fuzil em sua posse imediata no veículo não é uma "justificativa ex post facto", mas a confirmação da suspeita que já existia de forma fundada.
O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do artigo 244 do CPP, tem reiteradamente decidido que, embora a busca pessoal exija fundada suspeita, esta não se confunde com a certeza do crime, mas sim com um juízo de probabilidade amparado em elementos concretos e objetivos, como ocorreu no presente caso. Os arestos abaixo transcritos são elucidativos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR . FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO . CONSENTIMENTO DO MORADOR. ILICITUDE DA PROVA NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus em que se discute a legalidade de busca pessoal, veicular e domiciliar, realizadas sem mandado judicial, após denúncia anônima e abordagem de suspeitos em posse de drogas, seguida de ingresso em domicílio com consentimento da moradora. A defesa pleiteia a nulidade das provas obtidas e o trancamento da ação penal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões centrais em discussão: (i) Se a busca pessoal e veicular realizada sem mandado judicial, com base em denúncia anônima especificada e fundada suspeita, foi legal. (ii) Se o ingresso em domicílio, consentido pela moradora, foi válido e se as provas obtidas durante a diligência devem ser consideradas ilícitas. III . RAZÕES DE DECIDIR3. O art. 244 do Código de Processo Penal permite a busca pessoal e veicular sem mandado judicial quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. No presente caso, a denúncia anônima especificada, corroborada pela abordagem de suspeitos em posse de drogas, configurou a fundadas razões necessárias para a busca, conforme entendimento consolidado pelo STJ (AgRg no HC 913 .154/CE). 4. A jurisprudência pacífica do STJ estabelece que denúncias anônimas, quando especificadas e verificadas por diligências mínimas, constituem justa causa para a busca pessoal ou veicular, não configurando violação de direitos (RHC 158.580/BA) . 5. Quanto à busca domiciliar, foi demonstrado que a proprietária do imóvel consentiu com a entrada dos policiais, após a apreensão de drogas em poder dos acusados em via pública. A autorização do morador para o ingresso em domicílio é válida e afasta a alegação de ilicitude da prova (AgRg no HC 704331/SC).IV . ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.(STJ - HC: 828672 GO 2023/0191271-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024) (grifo nosso).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR . FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar . A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. No caso, a busca pessoal/veicular está fundada em "denúncia anônima especificada" que corresponde a verificação detalhada das características descritas do paciente e de seu veículo (motocicleta). Desse modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa . 3. Por fim, Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal (HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021) . 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no HC: 814902 SP 2023/0117161-7, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2023) (grifo nosso).
Em síntese, a abordagem policial foi legítima, amparada em fundada suspeita e realizada em um contexto de flagrante delito de crime permanente, não havendo que se falar em ilicitude da prova obtida. Rejeita-se, portanto, a preliminar de ilicitude da busca pessoal e veicular.
Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito da apelação, tendo a defesa requerido a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.
O apelante sustenta que a condenação é frágil, pois estaria amparada exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, sem corroboração por provas independentes, e que a não identificação de outros ocupantes do veículo geraria uma dúvida razoável sobre a autoria.
A argumentação não se sustenta diante da robustez do acervo probatório. Com efeito, a materialidade é incontestável, pois foi devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 27-ID. 88519112) que descreve detalhadamente o revólver Taurus calibre .38, o fuzil Mosquefal M968 calibre 7.62 e a expressiva quantidade de munições, e, de forma conclusiva, pelos Laudos Periciais de Exame em Arma de Fogo (ID. 88519395 e ID. 88519518). Os laudos técnicos foram categóricos ao atestar que ambas as armas de fogo estavam aptas para produzir disparos, confirmando a potencialidade lesiva dos artefatos e a real ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma, que é a segurança pública.
A autoria, por sua vez, está amplamente demonstrada pelos depoimentos convergentes dos policiais militares Siro Ferreira Sobrinho, Bruno Moura Almeida e Igor Dias Silveira, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, em harmonia com o auto de apreensão e os laudos periciais. Vejamos:
Depoimento da testemunha de acusação, SD/PM SIRO SOBRINHO, prestado em Juízo através de meio audiovisual (PJEMídias):
“(...) a gente informação de um possível crime lá na rodoviária; chegando lá a gente fez a campana; a gente tava com apoio da SOINT(serviço de inteligência); quando chegou o carro com as características a gente fez a abordagem; a informação foi passada pela SOINT, de manhã cedo; aí a gente se dirigiu até a rodoviária; após a abordagem foi identificado que o acusado se tratava de um policial; o acusado era o passageiro; quem fez a busca pessoal foi o outro colega; que encontraram uma arma com o acusado e posteriormente a outra no veículo; que o acusado disse que as armas eram dele; que ele falou que estava pra vender; que desconhecem o motivo pelo qual o acusado queria vender as armas; que não houve resistência; que não conhecia o acusado; que era o comandante da guarnição; (grifo nosso)
Depoimento da testemunha de acusação, SD/PM BRUNO MOURA, prestado em Juízo através de meio audiovisual (PJEMídias):
“(...) que eu e meus colegas fomos solicitados pelo comandante Tenente Correa para chegar no serviço mais cedo, pois existia a informação de que um elemento iria realizar o comércio de arma de fogo no terminal rodoviário aqui na cidade; ao assumir o serviço, nos deslocamos para a rodoviária e estacionamos as motocicletas na lateral para não chamar a atenção; sabíamos algumas características físicas da pessoa e do carro, uma caminhonete; aí parou um veículo com as características semelhantes aí nesse momento nós resolvemos fazer abordagem do veículo; o sujeito estava no banco do carona da caminhonete, com algo envolto em plástico que teriam formato de algo semelhante a uma carabina, fuzil ou guarda chuva; no primeiro momento ele já se identificou como policial; foi retirado da cintura do sujeito um revólver 38; não houve resistência; nós rasgamos o plástico do objeto e constamaos que era um fuzil; sendo questionado a ele onde estaria a documentação tanto do fuzil quanto do revolver ele disse que não tinha, aí entedemos que se caracterizaria ao menos como porte ilegal de arma de fogo; o motorista relatou que apenas estava dando uma carona ao acusado; o acusado assumiu a propriedade das armas e relatou que o rapaz realmente apenas deu uma carona pra ele;(...)” (grifo nosso)
Depoimento da testemunha de acusação, SD/PM IGOR DIAS SILVEIRA, prestado em Juízo através de meio audiovisual (PJEMídias):
“(...) que o comandante pediu para que assumissem mais cedo o serviço, ele tinha haver com apreensão de arma de fogo; aí fomos para a rodoviária e deixamos as motos atrás; foi passada a informação de que um rapaz estava trazendo arma de fogo, um fuzil calibre 762 e que consumaria a venda naquele local; falaram que ele chegaria numa picape branca; dentro do acrro tinha o acusado, o motorista e uma moça atrás, moça esta que entrou no carro quando o veículo parou, ela não chegou dentro do carro; a moça estava na rodoviária; o carro chegou parou no local de embarque e desembarque, aí nós vimos e procedemos a abordagem; nesse momento ele falou que era policial; ele saiu do carro e foi encontrada arma com ele; foi encontrada dentro do carro um fuzil 762, entre as pernas dele, que estava no banco do passageiro; ficou claro no momento da abordagem que o motorista só estava dando uma carona; o motorista não sabia do que se tratava, pois estava apenas dando uma carona; informalmente o acusado falou que iria fazer a venda da arma; (...)”(grifo nosso)
Os policiais narraram de forma uníssona e coerente que o revólver foi encontrado na cintura do apelante e o fuzil estava entre suas pernas, no banco do carona do veículo. A posse e o porte dos armamentos eram, portanto, diretos e imediatos.
É pacífico na jurisprudência que os depoimentos de policiais constituem meio de prova idôneo e suficiente para fundamentar decreto condenatório, desde que prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em harmonia com os demais elementos probatórios (Auto de Apreensão e Exibição e Laudos de exames periciais da armas), como ocorreu na espécie. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 155 DO CPP. APRECIAÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAIS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA . FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA. FLAGRANTE ESPERADO. LEGALIDADE . TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REEXAME DE PROVAS . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL . I. CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial que alegava violação dos arts. 155 e 157, § 1º, do Código de Processo Penal e art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O recorrente alegava nulidade por uso de depoimento extrajudicial como prova principal e pretendia a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a alegada nulidade da prova com base no art. 155 do CPP, pela utilização de depoimento extrajudicial de usuário de drogas que não foi ratificado em juízo;(ii) a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da primariedade e bons antecedentes do recorrente. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte reconhece que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, especialmente quando prestados sob o crivo do contraditório e corroborados por outros elementos de prova, como laudos e apreensões (Súmula 7/STJ). 4. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que a condenação do réu não se baseou exclusivamente no depoimento extrajudicial do usuário de drogas, mas em um conjunto probatório que incluiu depoimentos de policiais, laudos periciais e elementos apreendidos durante a prisão em flagrante . 5. Quanto à alegação de flagrante preparado, a Corte de origem concluiu pela inexistência de indução ou instigação policial, tratando-se de flagrante esperado, situação em que os policiais apenas monitoram a execução de um delito previamente ajustado entre o réu e o usuário. 6. A aplicação do redutor de pena, previsto no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige que o réu seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No presente caso, as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do recorrente ao tráfico, com base em elementos como a quantidade de droga, a apreensão de apetrechos típicos do tráfico (balanças de precisão) e a forma de comercialização das drogas . 7. A revisão dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme estabelece a Súmula 7/STJ.IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL .(STJ - AREsp: 2392525 DF 2023/0215131-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024) (grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE . CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA . DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 . A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3 . Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.(AgRg no HC n. 737 .535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no HC: 911442 RO 2024/0161691-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024) (grifo nosso).
Na hipótese em exame, inexiste qualquer indício de má-fé, vingança pessoal ou interesse escuso dos agentes policiais em incriminar falsamente o réu. Os depoimentos são técnicos, objetivos e encontram respaldo no armamento apreendido. Os agentes públicos, no desempenho de suas funções, gozam de presunção de veracidade e fé pública, que somente pode ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, o que não ocorreu nos autos.
Quanto à alegada falha na investigação pela não identificação dos demais ocupantes do veículo, tal argumento não é capaz de gerar a dúvida razoável pretendida.
O crime de porte ilegal de arma de fogo é um crime de mera conduta e de natureza pessoal. A prova dos autos, reforçada pela confissão informal do apelante no local dos fatos (confissão esta mencionada em Juízo pelo SD/PM Igor Dias Silveira e SD/PM Siro Sobrinho), aponta de forma inequívoca que era ele quem exercia o domínio fático sobre as armas. A eventual responsabilidade de terceiros não exclui a do apelante, e a defesa não apresentou qualquer elemento que sugerisse que as armas pertenciam a outrem.
Por derradeiro, ao revés do alegado pelo apelante, a utilização da confissão extrajudicial pelo magistrado sentenciante não viola o art. 155 do Código de Processo Penal. O referido dispositivo veda a condenação fundada exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação.
No presente caso, a confissão prestada na delegacia, na presença de sua advogada à época (fls. 8/9-ID. 88519112), foi utilizada como um elemento de reforço, que se somou e corroborou as provas produzidas em juízo – os laudos periciais e, principalmente, os depoimentos testemunhais, tanto assim que pontuou o magistrado sentenciante que “A autoria desponta de forma clara nos autos e deve ser atribuída ao acusado, pois os depoimentos das três testemunhas, acima citadas, encontram-se em consonância com as provas materiais (auto de apreensão e laudos periciais) , bem como, com a confissão ocorrida em sede inquisitorial na delegacia de polícia, na presença do exmo. senhor delegado de polícia e da doutora advogada do réu, formando uma prova consistente.”(sic)-ID.88519561
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite a valoração da confissão extrajudicial, ainda que não confirmada em juízo, quando ela encontra amparo nas demais provas judicializadas. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E AMEAÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSUNÇÃO . DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ . CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS PRODUZIDOS NA FASE JUDICIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. As questões apontadas como omissas não constaram das razões do recurso de apelação, o que caracterizou inovação recursal. A intenção de rediscutir a matéria decidida não enseja a oposição de embargos de declaração. 2 . O acórdão recorrido consignou que o porte de arma e a ameaça tiveram desígnios autônomos, além de que o artefato bélico foi adquirido cerca de 30 dias antes da ameaça praticada. A revisão dessas premissas implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 3 . A confissão firmada perante a autoridade policial, na presença do defensor, ainda que retratada em juízo, pode ser valorada se for corroborada por outros elementos de prova colhida em juízo.Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4 . Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 2027293 MG 2022/0292564-1, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2022) (grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS . ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . NÃO OCORRÊNCIA. AFRONTA AOS ARTS. 489, § 1.º, INCISO IV, e 1 .022, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTENTE. CONDENAÇÃO FUNDADA NA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. OFENSA . ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PLEITOS ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART . 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal. 2. A Corte de origem solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. 3 . O entendimento adotado pela Corte a quo é apto à solução de todas as questões suscitadas e, por via de consequência, o acórdão não é de ser considerado nulo tão somente porque contraria os interesses da parte sucumbente. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "[...] é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 497.112/SP, Rel . Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019). 5. Na hipótese, para acolher a tese defensiva de que, na espécie, as provas colhidas em juízo não são suficientes para, cotejadas com os termos da confissão extrajudicial, alicerçar a condenação, seria indispensável reexame dos elementos probantes que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ . 6. O Tribunal a quo concluiu que há provas concretas e suficientes para a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de entorpecentes, bem como não ser o caso de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11 .343/2006. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 7 . Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2209152 MS 2022/0290379-0, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/10/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2023) (grifo nosso).
Assim sendo, diante de um quadro probatório coeso e robusto, não há espaço para a aplicação do princípio in dubio pro reo. A condenação está alicerçada em provas seguras e judicializadas, que demonstram, para além de qualquer dúvida razoável, que o apelante praticou os crimes que lhe foram imputados.
Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria, e tal pleito merece parcial acolhimento.
Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, com exasperação moderada de 6 (seis) meses sobre o mínimo legal de 3 (três) anos previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, decorrente da valoração negativa de uma única das oito circunstâncias judiciais: as circunstâncias do crime.
O fundamento foi a conduta dissimulada do apelante ao transportar o fuzil de uso restrito envolto em saco plástico, localizado somente após revista policial.
Contrariamente ao sustentado pelo apelante, essa circunstância não integra a elementar do tipo penal, que se consuma com a simples detenção do armamento sem autorização. A ocultação ativa do fuzil — arma de uso restrito, de elevado potencial ofensivo, embrulhada em invólucro plástico — revela modus operandi de maior reprovabilidade concreta, que extravasa o padrão de normalidade inerente ao tipo, revelando que o agente agiu deliberadamente para frustrar a ação de fiscalização estatal. A exasperação da pena-base é, pois, devida e está fundamentada em circunstância específica e concreta, não se tratando de fundamentação genérica.
Na segunda fase, assiste razão ao apelante no que toca ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.
Extrai-se dos autos que o apelante, em sede policial, confessou a propriedade das armas apreendidas perante a autoridade policial, na presença de sua advogada constituída, à época Dra. Emanuelle Soares Silva (fls. 8/9-ID. 88519112). Em juízo, exerceu o direito constitucional ao silêncio, previsto no art. 5º, LXIII, da CF/1988 e no art. 186 do CPP.
A questão que se coloca é se o silêncio em juízo equivale à retratação da confissão extrajudicial, para fins de aplicação da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. A resposta é negativa.
O enunciado sumulado é expresso ao estabelecer que a atenuante genérica da confissão espontânea é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, sendo apenas ressalvada a hipótese de retratação.
Retratar-se significa desdizer, contrariar, negar o que anteriormente foi afirmado. O exercício do direito ao silêncio, ao contrário, não implica qualquer afirmação contrária à confissão anterior: o apelante simplesmente optou por não reproduzir em juízo as declarações prestadas na fase inquisitorial, o que é direito seu, sem, contudo, infirmar ou contradizer o que havia confessado. O silêncio não é retratação; é abstenção. A confissão prestada perante a autoridade policial permaneceu formalmente intacta, sem que o apelante houvesse, em nenhum momento do processo, negado a propriedade do armamento ou atribuído a outrem a responsabilidade pela posse das armas.
Nesse sentido, o silêncio em juízo não tem o condão de retirar da confissão extrajudicial o seu valor como circunstância atenuante, pois não configura retratação, único fundamento que, nos termos do enunciado sumulado, afastaria o benefício.
A atenuante deve, portanto, ser reconhecida, independentemente de sua utilização ou não na formação do convencimento do juízo a quo, nos exatos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Reconhecida a atenuante, incide, na segunda fase dosimétrica, o limite imposto pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal. Sendo o mínimo abstrato cominado ao art. 16 da Lei nº 10.826/03 de 3 (três) anos de reclusão, a pena, com a incidência da atenuante da confissão, é reduzida ao patamar mínimo de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
Na terceira fase, também merece provimento a insurgência relativa à fração do concurso formal.
A defesa postula a redução da fração de 1/4 para 1/6, sustentando que o concurso formal envolve apenas dois crimes. Com razão o apelante.
O art. 70 do Código Penal prevê, para o concurso formal, exasperação da pena mais grave de 1/6 até a metade, devendo a fração ser calibrada em função do número de crimes praticados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, em se tratando de dois crimes em concurso formal, a fração mínima de 1/6 é a mais adequada, reservando-se frações maiores para situações com maior número de infrações. Vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO . RECEPTAÇÃO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA E PORTE DE ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO E PERMITIDO. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DOS ARTS. 14 E 16, DA LEI N . 10.826/2003. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. MESMO CONTEXTO FÁTICO E TEMPORAL . POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PELO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. NÚMERO DE DELITOS. CORREÇÃO DA REPRIMENDA . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade .- As condutas de possuir arma de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, apreendidas em um mesmo contexto fático, configuram concurso formal de delitos.- O art. 16, do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único, pois há lesão a bens jurídicos diversos. Também não é adequada a aplicação da regra do concurso material ou do concurso formal impróprio, não havendo a demonstração da existência de desígnios autônomos .Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações. Na espécie, cometidas duas infrações, é adequada a escolha da fração de aumento de 1/6.- Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 7 anos de reclusão e 30 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação .(STJ - HC: 467756 RJ 2018/0228883-4, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2019) (grifo nosso).
Procedendo ao redimensionamento, com a aplicação da fração de 1/6, resulta em acréscimo de 6 (seis) meses.
A pena definitiva fica, assim, fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.
Com a nova pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, que não supera o limite de 4 (quatro) anos, impõe-se a revisão do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Tratando-se de condenado primário, sem antecedentes desfavoráveis, cuja reprimenda definitiva não excede 4 (quatro) anos, o regime inicial cabível é o aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conquanto a pena definitiva ora fixada não supere 4 (quatro) anos e o apelante seja primário, não se verifica a adequação da substituição no caso concreto.
A presença de circunstância judicial desfavorável (art. 44, III, CP), indica que a medida não seria socialmente recomendável nem suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Por fim, o apelante prequestionou a matéria para fins de interposição de Recursos Especial ou Extraordinário, em especial os dispositivos do Art. 5º, incisos II, XI, LIV, LV e LXIII, da Constituição Federal e Artigos 59, 65, III, “d”, e 70 do Código Penal.
Consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, o pronunciamento explícito acerca das matérias arguidas para fins de prequestionamento se mostra desnecessário. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RECOLHIMENTO EFETIVADO ANTECIPADAMENTE – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – PREQUESTIONAMENTO – I - Os embargos de declaração enfitam eliminar obscuridade, omissão ou contradição do julgado embargado, vedada sua utilização para suscitar novos questionamentos ou mesmo rediscutir a matéria. II -" O requisito do prequestionamento se satisfaz com a existência de pronunciamento sobre as matérias que se pretende submeter ao crivo da instância extraordinária, somente sendo exigido menção expressa dos dispositivos tidos por violados na fundamentação do recurso, consoante, neste particular, já decidiu o STF (AGREGAG nº 193.772, DJ 24/10/1997) ". (EDROMS nº 14.444/MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves). III - Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl nos EDcl no RMS 11.927/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 152, STJ). - grifos nossos
Devidamente efetuada a escorreita análise e aplicação dos dispositivos legais necessários e atinentes à espécie, despicienda revela-se (neste julgamento) a menção expressa aos dispositivos legais, para fins de prequestionamento e eventual interposição de recurso às instâncias superiores.
Face ao exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal e reduzir a fração do concurso formal para 1/6, redimensionando a pena definitiva do apelante para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, mantida a sentença condenatória em todos os demais termos.
É como voto.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
GDH5