PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0755367-91.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: FONSECA CONSULTORIA E SERVICOS TECNICOS LTDA |
| Advogado(s): GILBERTO OLIVEIRA LINS NETO |
Presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face de sentença de Id n. 101432779, que acolheu a exceção de pré-executividade e declarou a inexigibilidade do crédito tributário executado, extinguindo a execução fiscal, proposta em face de FONSECA CONSULTORIA E SERVICOS TECNICOS LTDA, referente ao recolhimento do ISS dos exercícios de 2010 a 2013.
Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo apelante.
A exceção de pré-executividade, embora não prevista expressamente no ordenamento jurídico, é uma construção doutrinária e jurisprudencial amplamente aceita como meio de defesa do executado em execuções fiscais. Seu cabimento, no entanto, é restrito a hipóteses específicas, conforme consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado da Súmula nº 393:
SÚMULA N. 393
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No caso concreto, a empresa executada, ora apelada, fundamentou sua defesa em duas alegações principais: a nulidade da CDA por vício formal, decorrente da divergência de informações em relação à notificação de lançamento; e sua ilegitimidade passiva, em virtude da retenção do ISS na fonte pelo tomador dos serviços, responsável pelo recolhimento do tributo.
Ambas as questões se enquadram perfeitamente nos requisitos para a admissão da exceção de pré-executividade. A verificação de vícios na CDA, como a discrepância entre as competências fiscais nela indicadas e as do ato de lançamento, é uma questão de ordem pública, pois diz respeito à própria liquidez e certeza do título executivo, um pressuposto indispensável para a validade da execução. A análise de tal vício não requer produção de novas provas, mas, sim, o simples confronto entre a CDA (ID 101431403) e a Notificação Fiscal de Lançamento nº 1423/2013 (ID 101431415 - Págs. 2-13), ambos documentos já presentes nos autos.
Da mesma forma, a alegação acerca da responsabilidade em razão da retenção do imposto na fonte foi instruída com prova pré-constituída. A apelada juntou as Declarações de Retenção do Imposto Sobre Serviço (DRISS) (ID 101431411, 101431412, 101431413 e 101431414). A análise da suficiência e validade desses documentos para afastar a responsabilidade da executada é uma questão de direito e de interpretação da legislação tributária.
O argumento do Município de que parte do crédito poderia não ter sido objeto de retenção, exigindo análise mais aprofundada, não afasta, por si só, a adequação da via eleita. Caberia ao Fisco, ao ser confrontado com a prova da retenção, demonstrar, de forma clara e objetiva, qual parcela do crédito executado não estaria coberta por essa retenção. A controvérsia, nesse sentido, diz respeito à própria higidez do título executivo, a partir de elementos documentais acostados aos autos, cuja apreciação, em tese, é compatível com o manejo da exceção de pré-executividade.
Dessa forma, agiu com acerto o juízo de primeiro grau ao admitir e processar a exceção de pré-executividade, pois as questões nela suscitadas são passíveis de conhecimento de ofício e foram demonstradas por meio de prova documental inequívoca.
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito da controvérsia.
A sentença de primeiro grau extinguiu a execução fiscal com base em dois fundamentos principais: a nulidade da CDA, diante de vícios materiais, e a ausência de responsabilidade do executado quanto ao recolhimento do tributo, diante da comprovada retenção na fonte pelo tomado dos serviços.
A Certidão de Dívida Ativa, para gozar da presunção de certeza e liquidez, conforme o artigo 3º da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), deve conter todos os requisitos listados no artigo 202 do Código Tributário Nacional. Entre esses requisitos está a indicação precisa da origem e natureza do crédito.
No caso dos autos, verifica-se a existência de divergência entre os meses de competência do ISS constantes da Notificação Fiscal de Lançamento nº 1423/2013 e aqueles indicados na Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução, evidenciando inconsistência entre os próprios documentos que instruem o crédito tributário.
Por exemplo, para o ano de 2010, a NFL aponta os meses 11 e 12, enquanto a CDA aponta apenas o mês 12. Para 2011, a NFL indica os meses 4, 5 e 7 a 11, ao passo que a CDA lista os meses 1, 5, 6 e 8 a 12. Essas inconsistências, não esclarecidas pelo Fisco, comprometem a certeza do título executivo, pois geram dúvida sobre qual débito está efetivamente sendo cobrado, violando o direito da contribuinte à ampla defesa. A CDA não é um mero documento de cobrança, mas o espelho do ato de lançamento, e qualquer discrepância substancial entre eles macula a validade da execução.
Além disso, depreende-se ausência de clareza quanto aos fatos e circunstâncias que ensejaram a Notificação Fiscal de Lançamento (ID 101431415, pág. 4) e a consequente CDA (ID 101431403): a "Descrição do Fato" é genérica e abstrata ("falta e/ou insuficiência na declaração e recolhimento do referido imposto"); o item apontado como o serviço que teria sido considerado na auditoria (8.02 da Lista de Serviços anexa à Lei 7186/2006) é, em grande parte, dissonante das atividades apontadas subsequentemente (afetas ao item 7 da Lista); algumas referências legais também estão sem a correspondente descrição dos fatos que justificam a sua incidência no caso, como é o caso dos artigos 104, 105, 112, XI da Lei 7186/2006, e art. 3°, caput e os incisos I a XXII, e seus parágrafos 1º,2º e 3º da Lei Complementar 116/2003.
No termo de fiscalização lavrado pelo Município, consta que (ID 101431415, pág. 4):
“Aos quatro dias do mês de novembro de 2013, conclui a auditoria fiscal nesse contribuinte, inscrito no Cadastro Fiscal do Município sob o nº 252.275/001-36, referente ao período de julho de 2010 a agosto de 2013. Após exame da documentação fiscal e contábil, constatei que a mesma se encontra irregular com o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN.”
Observa-se que não há a devida individualização dos fatos geradores, tampouco a especificação clara dos meses de competência, dos serviços efetivamente prestados ou da forma de apuração do tributo tido por devido. A menção genérica à suposta “irregularidade no recolhimento” não atende ao dever de motivação do lançamento tributário, na medida em que não permite ao contribuinte compreender, de forma precisa, a origem e a extensão da cobrança realizada.
Tais deficiências comprometem diretamente os requisitos de certeza e liquidez do crédito tributário, exigidos para a constituição válida da dívida ativa, nos termos do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, uma vez que impede a identificação segura do débito e de seus pressupostos fáticos.
Cumpre salientar, ainda, que a própria fundamentação do recurso de apelação interposto pelo ente municipal evidencia a ausência de certeza quanto à composição do crédito. As afirmações quanto à ocorrência, ou não, de retenção pelo tomador de serviços, e sua eventual consideração nos cálculos do crédito são dúbias, integrando argumentações excessivamente condicionais:
"A Executada não nega que a parcela do ISS em cobrança, que decorre dos serviços especificamente tomados pela GERDAU AÇOS LONGOS S/A, tenha sido eventualmente retida.
No entanto, a base de cálculo compõe-se, também, de ISS não retido, como sinaliza a última coluna da planilha constante da Notificação de Lançamento lavrada.
[...] ainda que esse douto Juízo considere inviável exigir aqui o pagamento de ISS já retido, encampando, assim, a tese da excipiente — o que se admite ad argumentandum tantum —, haverá de preservar a parcela do crédito oriunda de ISS não retido (mesmo porque, no particular, a exceção nada aduz, no mérito).
[...] se retenção houve (no tocante aos serviços prestados à Gerdau Aços Longos S/A), operou-se à revelia do critério legal; e por culpa da excipiente, emissora das notas fiscais
[...] (a) os serviços gravados pela NFL nº 1423.2013 não se acham elencados dentre aqueles que obrigam o tomador à retenção do ISS (CTRMS, artigo 99); e (b) ainda que estivessem, o princípio da territorialidade afastaria o dever da retenção pelos tomadores estabelecidos noutras cidades, a exemplo da Gerdau Aços Longos S/A, subsistindo a obrigatoriedade do recolhimento pela excipiente (prestadora), na condição de contribuinte;[...]"
O próprio Município revela, portanto, dúvida quanto à natureza das parcelas exigidas, bem como quanto ao que está efetivamente abrangido pela cobrança. Essa oscilação argumentativa reforça a inconsistência do lançamento, pois evidencia que nem mesmo a Fazenda Pública consegue delimitar, com precisão, os elementos essenciais da obrigação tributária.
Diante desse cenário, resta configurada a ausência de liquidez e certeza do título executivo, circunstância que inviabiliza a exigibilidade do crédito inscrito em dívida ativa, impondo-se, por conseguinte, a manutenção da sentença que reconheceu a invalidade da cobrança.
Por conseguinte, reconhecida a inexigibilidade da dívida, em virtude dos vícios da Notificação Fiscal de Lançamento e da nulidade da CDA, fica prejudicada a análise quanto à responsabilidade pelo recolhimento do imposto no caso, se do tomador ou do prestador do serviço.
A própria ausência de clareza quanto aos fatos e circunstâncias que ensejaram a fiscalização, a NFL e, ato contínuo, a constituição do débito, inviabiliza a concreta verificação da controvérsia a respeito do responsável tributário no caso em exame, o que, destaque-se, não prejudica o excipiente, mas sim o Município exequente, que se descuidou em garantir a validade do título executivo.
A inércia do Município não se limitou aos requisitos de validade dos título, mas também ao próprio feito executivo. Sequer apresentou qualquer impugnação à exceção de pré-executividade, conforme certificado no ID 101432778, deixando de contestar os documentos e os argumentos apresentados pela executada. Soma-se a isso o caráter genérico e condicionado das razões recursais do ente municipal, que não delimita com precisão se reconhece ou afasta a retenção alegadamente realizada pelo tomador de serviços, tampouco identifica os exercícios ou competências eventualmente controvertidos, evidenciando a ausência de definição segura acerca dos elementos que compõem o crédito tributário exigido.
Portanto, a sentença que extinguiu a execução fiscal, declarando a inexigibilidade do crédito, não merece reforma.
Por derradeiro, quanto ao ônus sucumbencial, a magistrada sentenciante condenou a parte acionante, ora recorrente, ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados no mínimo legal (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico. Assim, ante ao provimento do recurso, o ônus da sucumbência deve ser majorado para o patamar de 12% (doze por cento).
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
03/BI-239