PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO MINISTERIAL PELITEANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. OPINATIVO MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVAS EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra sentença que condenou IAGO OLIVEIRA SANTOS pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), aplicando a causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo legal. O réu foi flagrado em posse de 19 pedras de crack, 1 porção de cocaína e R$ 49,00 em dinheiro após busca domiciliar realizada em sua residência. A sentença fixou pena de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto e 250 dias-multa. O Ministério Público pleiteia o afastamento da minorante por entender que o acusado se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A controvérsia recursal consiste em determinar se estão presentes os requisitos cumulativos para aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, especificamente quanto à não dedicação do réu a atividades criminosas e à não integração em organização criminosa. 

III. RAZÕES DE DECIDIR

1 - Causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. A ausência de qualquer um desses requisitos impede a concessão da benesse.

2 - Ficou demonstrado que houve autorização judicial para acesso ao conteúdo do aparelho celular apreendido em poder do acusado, contrariando a conclusão do juízo de primeira instância sobre a ilicitude da prova.

3 - As conversas extraídas do aparelho celular evidenciam a ligação do réu com integrantes de facções criminosas, incluindo participação ativa em ordens para pichação de muros com siglas de facções e planejamento de homicídios, demonstrando sua dedicação a atividades criminosas e integração a organização criminosa. 

DISPOSITIVO E TESE: RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 dias-multa, vedada a substituição por penas restritivas de direitos. 

Tese: "1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos, sendo que a ausência de qualquer um deles impede sua aplicação. 2. Conversas extraídas de aparelho celular mediante autorização judicial que demonstram habitualidade delitiva do Apelado, com  integração em facção criminosa. 3. A participação ativa em facção criminosa, evidenciada por ordens para ações criminosas e planejamento de homicídios, caracteriza dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa." 

Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp nº 2.693.833/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.11.2024.

A C O R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0500994-68.2019.8.05.0105, provenientes da Comarca de Salvador/BA, figurando como Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e, Apelado, IAGO OLIVEIRA SANTOS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao Recurso interposto. E assim decidem, pelas razões a seguir expostas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 25 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA visando à reforma da sentença prolatada pelo M.M. Juízo de Direito da Vara Crime, Infância e Adolescência e Tribunal do Júri da Comarca de Ipiaú, que resultou na condenação do Apelado IAGO OLIVEIRA SANTOS, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática de crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Recebida a inicial acusatória e instruído o feito, sobreveio a sentença de ID 82542623, tendo o M.M. a quo julgado procedente o pedido formulado na Denúncia para condenar o Acusado.

Na oportunidade, o Juízo reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, aplicando-a em 1/2 (um meio), por considerar que as provas obtidas através da extração de dados do aparelho celular do Acusado – que demonstrariam a sua dedicação às atividades criminosas – foram ilicitamente produzidas, sem autorização judicial prévia, violando o direito à intimidade. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs Recurso de Apelação (ID 82542664). Em suas razões, pleiteia o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ao argumento de que houve autorização judicial para acesso ao conteúdo do aparelho celular, e as conversas extraídas comprovam que o recorrido, efetivamente, integra organização criminosa. Por fim, pleiteia, a fixação do regime semiaberto ao inicial cumprimento da pena e a não substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Em contrarrazões (ID 82542694), IAGO OLIVEIRA SANTOS, assistido pela Douta Defensoria Pública do Estado, pugnou pelo não provimento do Recurso interposto pelo Parquet.

Instada a se manifestar a Douta Procuradoria de Justiça do Estado da Bahia se manifestou opinando pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, a fim de excluir a incidência do tráfico privilegiado, ID 83241469.

Após o devido exame dos autos, lancei este Relatório, que submeto à apreciação da eminente Desembargadora Revisora, nos termos do artigo 166, I, do RITJBA.

É o relatório. 

 Salvador/BA, 

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra - 1ª Câmara Criminal - 2ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do Recurso.

 Narra a inicial acusatória (ID 82541113):

“(…) Consta do caderno apuratório que no dia 13 de julho de 2019, por volta das 16h05min, policiais militares realizavam ronda na Rua Dois de Dezembro, neste Município de Ipiaú/Ba, momento em que avistaram o ora denunciado tentando empreender fuga ao ingressar na residência de sua irmã. Logo após ser alcançado no interior do imóvel, os agentes efetuaram busca domiciliar, sendo encontrado no quintal 02 tubos plásticos contendo 19 (dezenove) pedras de crack, 01 (uma) peteca de cocaína, além da quantia de R$ 49,00 (quarenta e nove reais). Auto de Exibição e Apreensão e Laudo de Constatação Prévio com resultado positivo para cocaína (…)”.

Após a fase de instrução, o MM. Juízo da Vara Crime, Infância e Adolescência e Tribunal do Júri da Comarca de Ipiaú/BA condenou IAGO OLIVEIRA SANTOS pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), fixando a pena em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. 

Inconformado com a Sentença, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs Recurso de Apelação (ID 82542664). Em suas razões, o recorrente requer o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Argumenta que as conversas extraídas do aparelho celular do recorrido, acessadas mediante autorização judicial, comprovam sua integração a uma organização criminosa. Consequentemente, pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Entendo que o pleito deve ser acolhido.

Assim dispõe a Lei de Drogas sobre a mencionada causa de diminuição de pena:

“Art. 33. (...)

§ 4º – Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Para que o acusado possa fazer jus ao reconhecimento da minorante deverão estar presentes quatro requisitos cumulativos: agente primário, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. A ausência de apenas um desses requisitos determina negar a benesse.

Note-se que um dos requisitos para a concessão da benesse legal é a não dedicação do réu a atividades criminosas. No caso, contudo, observa-se claramente dos autos que IAGO OLIVEIRA SANTOS fazia do tráfico ilícito de drogas o seu meio de vida.

O conteúdo do seu aparelho celular apreendido posteriormente, nos autos em epígrafe, confirma a tese acusatória, isto é, a sua dedicação a atividades criminosas. 

Após uma análise cuidadosa dos autos, constata-se que, ao contrário da conclusão do respeitável Magistrado que proferiu a sentença, houve, de fato, autorização judicial para o acesso ao conteúdo do aparelho celular apreendido em posse do Acusado no momento de sua prisão em flagrante (ID 262908033):

“(…) Na oportunidade, defiro o pedido formulado à fl. 46, autorizando a realização de perícia no celular apreendido em poder do flagranteado, bem como o acesso ao conteúdo (agenda, histórico de ligações, aplicativos de mensagens, etc) do referido aparelho, devendo o respectivo relatório instruir o inquérito policial”.

Necessário pontuar que o representante do Ministério Público solicitou "a concessão de prazo para a apresentação de possíveis laudos, prints ou áudios contidos no aparelho celular apreendido", e a Magistrada de origem atendeu a esse pedido. Em seguida, foi realizada a juntada da mídia de ID 82542620.

As conversas extraídas do aparelho evidenciam a ligação do Apelado com integrantes de facções criminosas, nas quais se observa a participação ativa do Recorrido, incluindo ordens para pichação de muros com siglas de facções e o planejamento de homicídios.

Transcrições de conversas extraídas do aparelho do Apelante, em que ele dialoga com “GLADIADOR” e “GANGSTER”, chefes de organizações criminosas da região:

“(…) Iago, se liga meu parceiro, que canto ali do Emburrado que tá pinchado, os alemães pinchou lá onde?”

“Ali, tá ligado, na parede do bazar e ali na outra saída da Dois de Dezembro, aquele prédio, aquele condomínio que tem, riscou ali, naquele condomínio e no bazar Ferreira, naquelas duas entradas ali” - (Iago)

“Se liga meu filho, você vai pinchar as paredes aí, vou mandar três sprays, pra pintar o posto aí, tá ligado, BDK e AJ, é AJ, viu??”

“Sim miseravi, manda esses sprays aí mesmo que eu vou pinchar a minha também, as minhas, as outras quebradas aqui, pinchar tudo essa porra, ponta a ponta, botar lá no muro de Adriano, logo BBK, passa nada, é bonito ele sair de lá com uma quebrada” - Iago

“Mas é porra, mas é nós que vai rastrear ele pra tu matar meu fi e o demônio falar vai é pra tu ri viu Iago, não é pra fazer igual aqueles tempos lá não, tu atirou na disgraça da geladeira (…)”

Nós também arregaça, porra. Aqui é o BDK e  o terror vai  começar, “ nóis” é filho do loro, mata e arranca o pescoço.

Se ligue, kinho tá indo aí te pegar, tá subindo aí agora, pegar o oitão e matar vini na rota grande, agora painho, caminha porra ! (ordens do Gangsetr)

Já é, miserável, isso mesmo !!

Tu quer ir ou não ? Oxe, nessa alma?? Essa é a idéia. Tá ligado miserável, o negocio é Cleide que não vai deixar eu sair, vai ficar na onda. Mas eu te falei, se fosse o daí eu “encaminhava”. Perto d’eu que não pode ficar.

O gordo já tá ligado quem foi que pinchou lá.

Tu viu foi a selva, Iago desgraça, parece que não é meu filho. Meus filhos são tudo matador, Iago. Tu dois. (Gangsetr).

Tô vindo aqui pra ver bichinha, tá ligado. Mas não um bando, leva pouquinha, pra não ficar lá em cima, dar flagrante.

Ele vai em Ibirataia direto, fica boiando lá naquele bar que tem festa. Sim Iago, foi tu não, tô ligado. Vou desembolar com Alan. Aquele bicho é migueloso, matou os pivetes na covardia, só porque os pivetes fazem um corre pra mim. (Diálogo com Gladiador).

Vamos rastrear ele, pra tu matar, quando demônio fala vai, é pra ir, viu, não é pra fazer como antes não, que tu atirou na desgraça da geladeira. (Gangster falando com Iago).

Esse conjunto de provas impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que requer, de forma cumulativa, que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se envolva em atividades criminosas e não faça parte de organização criminosa.

Essa prova é ainda confirmada pelas testemunhas que relataram ter conhecimento prévio do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, afirmando inclusive que o réu pertence a uma facção criminosa:

A testemunha de Acusação, CB PM FÁBIO LIMA NERY, em juízo, narrou:

“QUE participou da abordagem de Iago; Que estavam em ronda quando vieram subindo a ladeira que é um pouco íngreme; Que como ele tem uma visão mais privilegiada, quando ele avistou a aproximação da viatura ele tentou se evadir entrando apressadamente nesse imóvel; Que nós tínhamos informações anteriores sobre a presença de pessoas suspeitas nesse imóvel, então, prontamente, agente acelerou um pouco e em ação sequente agente acabou procedendo com a abordagem dele e aí começamos a identificar, pelo menos a minha pessoa, identificou e com algumas outras denúncias que tinha referente a Iago, enfim, sobre Sabrina, que ele era irmão de Sabrina, que Sabrina estava presente; Que Sabrina era uma menor que foi presa fazendo movimentação de tráfico; Que a diligência de Alan se evadiu e ficaram na fazenda dele, então quando olhei logo falei, ah é Iago; Que então procedemos com a busca e acabamos encontrando dentro de um, tipo um canudo transparente a quantidade de, não me lembro, se 20 ou 19 pedras de crack, uma porção de maconha; Que tava um aparelho celular lá que ninguém queria assumir a propriedade, não é meu não é meu, então como se esse celular não é de vocês como é que apareceu, quando a gente foi observar o aparelho celular se tratava de fato de Iago; Que tinha diversas ordens do presídio pra homicídio, planejamento de homicídio a mando de Alan da Aparecida, orientação pra ele de pegar arma em tal local, o pivete vai passar aí pra pegar a arma, vai levar o cavalo pra você, pinte os muros com a sigla do BDK, com a sigla da facção de Alan, de Joaldo, enfim, então nós percebemos a participação ativa dele no meio da facção e inclusive ele falava em uma das conversas ele falava referente o retorno dele de São Paulo; Que foi justamente por que a irmã dele Sabrina desde que ela foi presa transportando essa quantidade de droga ela tá sofrendo ameaça da facção rival e ele veio justamente pra fazer a defesa da irmã e pra matar os supostos autores dessas ameaças; Que esses informações todas estão no aparelho; Que tem conhecimento dele na facção, como desde o início citei, desde a evasão de Alan, uma operação que nós realizamos na Fazenda de Paloma, Alan se evadiu e nos continuamos no encalço de Alan e tivemos a informação que estava na fazenda dos pais dele; Que era a fazenda que eles estavam lá e ele tinha até envolvimento, do Alan com a irmã dele e a participação dele de fazer essas correrias de fazer olheiro, toda essa movimentação; Que a situação na Fazenda de Paloma se deu há mais de um mês da prisão dele; Que não sabe o período de quando ele chegou de São Paulo; […]”.

Com efeito, os depoimentos prestados em juízo pelos agentes estatais responsáveis pela prisão do réu demonstram que este não é um fato isolado na vida do recorrente, mas que a prática de ilícitos se mostra corriqueiro no seu meio de vida.

 No caso em questão, embora o Apelado seja primário e sem antecedentes criminais, ficou demonstrado que ele se dedica a atividades criminosas, conforme diálogos com líderes de facções criminosas, o que exclui completamente a possibilidade de aplicação da referida causa de diminuição.

Neste sentido, é o entendimento da Corte superior:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. LAUDO DE EXAME INFORMÁTICO. DIVERSAS CONDUTAS DE TRAFICÂNCIA EM CONTINUIDADE. INAPLICABILIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). A recorrente alega que é primária, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, preenchendo os requisitos para a concessão do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a recorrente preenche os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os elementos probatórios que indicam sua suposta dedicação ao tráfico de drogas de forma habitual e reiterada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ estabelece que a concessão do tráfico privilegiado depende do preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. 4. Consta dos autos que a recorrente, apesar de tecnicamente primária e com bons antecedentes, apresentou envolvimento habitual no tráfico de drogas, confirmado por laudo de exame de informática e diversos diálogos que demonstram sua relação com atividades ilícitas, incluindo o tráfico de drogas e o porte ilegal de armas.

5. O Tribunal de origem concluiu que o envolvimento da recorrente com o tráfico de drogas era profundo e habitual, afastando a possibilidade de aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, devido à sua dedicação à prática delitiva.

6. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, que afasta o tráfico privilegiado em casos onde há evidências de dedicação do agente a atividades criminosas, especialmente quando há apreensão de armas e outros elementos que comprovam o envolvimento com o narcotráfico.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.693.833/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

Logo, restou caracterizada a participação/colaboração do Apelante com organização criminosa, o que representa óbice ao reconhecimento do privilégio, e, desse modo, imperiosa é a vedação à incidência da causa de diminuição reconhecida na sentença. 

Posto isso, diante do acolhimento do recurso ministerial, passo ao redimensionamento da pena.  

Examinada à luz dos vetores do artigo 59 do Código Penal Brasileiro, aplica-se a pena-base, privativa de liberdade no crime de tráfico de drogas no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal Brasileiro, que não será aplicada em observância a Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, não há causa de aumento ou diminuição de pena. Portanto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observado o parâmetro do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Recurso Ministerial, a fim de afastar o tráfico privilegiado, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto. 

 Salvador/BA, 

Des. Pedro Augusto Costa Guerra

Presidente/Relator

Procurador(a) de Justiça