PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0568351-57.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: SARTRE EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA e outros |
| Advogado(s): SERGIO COUTO DOS SANTOS |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros |
| Advogado(s): SERGIO COUTO DOS SANTOS |
Recursos próprios e tempestivos deles conheço.
Compulsados os autos, temos que o laudo do perito judicial foi acostado nas ID’s 19178798 à 19178806.
No que diz respeito a ausência de prova quanto a dedução de valor das notas fiscais supostamente canceladas, questão suscitada pelo 1º Apelante, o expert assim pontuou:
“...Prejudicada, pois não constam nos autos maiores informações ou comprovações acerca dos lançamentos da coluna débito (deduções de faturamento) dos balancetes, a exemplo de relatórios ou cópias de elementos contábeis diversos a fim de a perícia inferir se tais abatimentos registrados na contabilidade trataram-se (ou não) de cancelamentos de notas….”.
No auto infracional nº 880228.2015, em exame, (ID 19178729) a infração encontra-se descrita como falta de emissão de nota fiscal eletrônica de prestação de serviços, com fundamento nos arts. 112, II, “a”, c/c art. 112-B da lei 7.186/2006 alterados por dispositivos da lei 8.421/2013.
Outrossim, não assiste razão ao 1º Apelante, porquanto, invertido ônus da prova pelo JUiz a quo, que por duas vezes determinou ao 1º Apelante a apresentação das notas fiscais referentes ao período sub judice, deixou de cumprir a determinação judicial, lhe sendo aplicável a pena de confissão quanto à matéria de fato arguida.
O ISS só pode ser cobrado em razão da efetiva prestação de um serviço, e não a atividade em potencial, não ocorrendo o fato gerador, porquanto não constitui fato gerador do citado imposto a mera permanência da inscrição em cadastro municipal de contribuintes.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Assim firma-se a jurisprudência desta E. Corte:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO FISCAL. ISS. SENTENÇA JULGANDO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. DOCUMENTOS COLIGIDOS AOS AUTOS PELA PARTE AUTORA NÃO SÃO HÁBEIS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS. ART. 373, INCISO I, DO CPC/2015. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR QUANTO AO FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. NÃO INCIDÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DA SUMULA VINCULANTE Nº 31. SERVIÇO DE LOCAÇÃO COM MOTORISTA. SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Pedido de restituição de ISSQN sob alegação de não incidência sobre operações de locação de veículos. 2.O imposto municipal ISSQN é regulamentado pela LC nº 116, de 2003, sendo que consta na lista anexa o serviço de motorista como tributável. 3.Incide a Súmula Vinculante 31 apenas no tocante às operações de locação de bens móveis. 4.É ônus do autor fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/2015. 5.No caso, os documentos coligidos aos autos pela parte autora, ora Apelante, não são hábeis a afastar a presunção de legalidade e legitimidade do lançamento do ISSQN. 6.RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80009433920208050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO DA QUALICORP EM RAZÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO E CONGÊNERES, AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE E REPRESENTAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, INCLUSIVE COMERCIAL. LOCAL DA PRESTAÇÃO EM SALVADOR. ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, ENTÃO VIGENTE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ESCRITÓRIO DE SALVADOR ATUAVA COMO MERO APOIO ADMINISTRATIVO. ART. 373, I, DO CPC. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05061699820188050001, Relator: GUSTAVO SILVA PEQUENO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2021)
A Municipalidade, portanto, não se desimcumbiu do ônus processual que lhe incumbia.
O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ISS é o valor do serviço com o abatimento. Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO NO VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. INCONDICIONADO. 1. Segundo o artigo 9º do DL 406/68, a base de cálculo do ISS é o valor do serviço prestado, entendendo-se como tal o correspondente ao que foi recebido pelo prestador. 2. Se o abatimento no preço do serviço fica condicionado a uma condição a cargo do tomador do serviço, tal desconto deve-se agregar à base de cálculo. 3. Diferentemente, se o desconto não é condicionado, não há base econômica imponível para fazer incidir o ISS sobre valor não recebido pelo prestador. 4. O desconto incondicionado, concedida por liberalidade do prestador sem qualquer imposição, reduzirá o valor do serviço, com reflexo para o Fisco que, em decorrência da liberalidade, receberá menos tributo. Conforme reconhece a doutrina, se a base imponível é o valor recebido pelo prestador, nada pode ser feito, senão considerar como base de cálculo o valor do serviço com o abatimento. 5. Embargos de declaração acolhidos para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. ( EDcl no REsp 1412951/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014)
Alinha-se a esse entendimento o E. TJBA. Vejamos:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE NOTIFICAÇÕES FISCAIS DE LANÇAMENTO. DIREITO À EXCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. BOLSAS DE ESTUDOS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO DO ISS DECORRENTE DE CONVÊNIO FIRMADO COM A PREFEITURA. DECRETO MUNICIPAL N. 17.170/2007. POSSIBILIDADE. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E RECOLHIMENTO, AINDA QUE EM CGA DIVERSO. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. PRIMEIRO SEMESTRE DE 2013. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO MUNICIPAL N. 24.078/2013. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA NULIDADE INTEGRAL DAS NOTIFICAÇÕES FICAIS. COBRANÇAS RELACIONADAS À MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – A controvérsia objeto desta ação se refere à a) cobrança do ISS referente às bolsas de estudos concedidas a pais de alunos; e b) desconsideração do ISS compensado referente aos meses componentes do primeiro semestre de 2013 em razão de convênio firmado com a própria Prefeitura do Salvador. II –Encontrando-se incluída nas NFLS nºs 163/2016, 165/2016 e 168/2016 cobrança relativa a ponto não analisado na presente ação (ISS incidente sobre receitas materializadas através de notas fiscais posteriormente estornadas), não deve tal cobrança ser abrangida pelo comando sentencial aqui proferido, razão pela qual inviável a decretação de invalidade integral das Notificações, mesmo que procedente a demanda. III – Considerando que nos descontos concedidos pelas bolsas de estudos há redução do preço do serviço, não compondo a receita bruta auferida pela parte autora, os mesmos não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ISS lançado nas Notificações de Lançamento Fiscais impugnadas. IV – Quanto ao Convênios nº 10/2012 e nº's 01 e 02/2013, firmados com fundamento no Decreto 17.170/2007, se efetivamente foi prestado o serviço – concessão das bolsas de estudo para os filhos de servidores municipais –, integralmente pago o valor do ISS foi pela parte autora, ainda que em CGA de filial diversa, e tendo o Decreto nº 24.078/2013 – que vedou a compensação – vigência após o primeiro semestre de 2013, deve ser reconhecida a compensação do ISS realizada naquele período. V – Apelação conhecida e provida em parte. (TJ-BA - APL: 05220187620198050001 2ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO - ISS. BASE DE CÁLCULO. VALOR EFETIVAMENTE PERCEBIDO PELO ESTABELECIMENTO. CORREÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONADOS CONCEDIDOS AO DESTINATÁRIO-FINAL QUE DEVEM SER EXCLUÍDOS DO CÁLCULO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nesta senda, a par da divergência constatada entre as teses defendidas em juízo, afere-se que as conclusões sentenciais estão em consonância com o posicionamento atual vigente nas Cortes Superiores. De fato, deve se considerar como valor correspondente à base para definição do recolhimento do ISS o montante efetivamente percebido pelo Apelado, ainda que outorgado abatimento na própria nota fiscal, notadamente quando tais descontos se derem de forma incondicionada, ou seja, desentrelaçada de qualquer condição futura incidente sobre a avença. 2. Recurso desprovido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0067030-74.1999.8.05.0001, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 01/05/2014)
Apelação Cível. ISS. Cobrança sobre os descontos concedidos pela instituição de ensino. Preliminar de Uniformização de Jurisprudência rejeitada, uma vez que se trata de mera faculdade do julgador, consoante art. 476 do CPC, devendo atentar para os critérios de conveniência e oportunidade. Precedentes do STJ. No mérito, tem-se que no preço do serviço não se incluem as diferenças, reduções, os descontos ou abatimentos, concedidos por ocasião da contratação do serviço, pois não fazem parte do efetivo valor da contraprestação relativa ao fornecimento de trabalho. Os descontos, condicionados ou incondicionados, representam uma diminuição efetiva do preço, razão pela qual não fazem parte da verdadeira receita do apelante, não integrando, desse modo, a base de cálculo do ISS. Recurso provido para reconhecer que os descontos concedidos pela apelante não devem integrar a base de cálculo do Imposto sobre Serviço (ISS). (TJ-BA - APL: 04121337420128050001, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2015)
No que diz respeito às bolsas de estudos concedidas a filhos de servidores municipais, por força de convênio firmado, assim se posiciona luo o perito do Juízo:
“...Prejudicada, pois não constam nos autos maiores informações ou comprovações acerca das bolsas concedidas ou dos descontos…”.
“...Sim, concedia. Os valores de bolsas de estudo concedidas ao réu lançados na apuração tributária da autora constam nos autos (fls. 336-339). Nesta listagem existe registro dos supostos bolsistas e valores das bolsas, entretanto, não há nos autos listagem de bolsistas emitida pelo conveniado-réu como forma de possibilitar o cotejo de informações e respectiva validação dos dados corretos.
Quanto à forma que a autora compensou as bolsas, segundo sua memória de cálculo da apuração do ISS mensal, após levantar o ISS devido do mês, a autor abatia as bolsas de estudo do ISS devido mensalmente….”
No Convênio 002/2013, acostado na ID 19178714, a 2º apelante obrigava bolsas de estudo conferidas pela Secretaria Municipal de Educação, a servidores e filhos de servidores municipais.
Depreende-se, pois, que o Município não cumpriu o ônus processual que lhe competia, ao não apresentar a contraprova que permitiria ao expert do Juízo cotejar das informações apresentadas pela 2ª Apelante.
Quanto à possibilidade de compensação tributária dos dos descontos concedidos a título de bolsa de estudo, a jurisprudência desta corte firma-se no sentido de que não se inserem na base de cálculo do ISS , configurando descontos incondicionais, oferecidos no momento da prestação com efeitos imediatos. vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. TRIBUTÁRIO. ISS. BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS ATRAVÉS DO PROUNI. VALORES QUE NÃO COMPÕEM O EFETIVO PREÇO DO SERVIÇO NEM SE INSEREM NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. PRECEDENTES DO TJ/BA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300. REFORMA DA DECISÃO VERGASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. De acordo com o art. 84 e 87 do Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, Lei Municipal n.º 7.186/2006, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista que constitui o seu Anexo I, e sua base de cálculo é o preço cobrado. 2. A análise da Lei n.º 11.096/2005 indica que o Governo Federal outorga incentivos fiscais às instituições de ensino que concederem bolsas de estudo integrais ou parciais a um percentual do seu quantitativo de alunos pagantes. A toda evidência, não há contraprestação direta da União no custeio das bolsas ofertadas. 3. Os descontos concedidos a título de bolsa de estudo não se inserem na base de cálculo do ISS por configurarem descontos incondicionais, ou seja, oferecidos no momento da prestação/contratação e com efeitos imediatos, não se condicionando a nenhum evento futuro à emissão das notas fiscais. 4. À vista de que os descontos, no âmbito do Programa Universidade para Todos PROUNI, não compõem o efetivo preço do serviço, por não constituírem receita à instituição de ensino, conclui-se que não integram a base de cálculo do ISS. Recurso provido. (TJ-BA - AI: 80128772020208050000 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. LEI FEDERAL Nº 11.096/2005, QUE INSTITUIU A SISTEMÁTICA DO PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS (PROUNI). OS DESCONTOS APLICADOS ÀS MENSALIDADES DOS ALUNOS BENEFICIADOS PELA LEI FEDERAL Nº 11.096/2005 NÃO DEVEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ISS. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TJ/BA NO SENTIDO DE QUE OS DESCONTOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE BOLSA DE ESTUDO NÃO SE INSEREM NA BASE DE CÁLCULO DO ISS, POR CONFIGURAREM DESCONTOS INCONDICIONAIS. OS DESCONTOS, NO ÂMBITO DO PROUNI, NÃO COMPÕEM O EFETIVO PREÇO DO SERVIÇO, POR NÃO CONSTITUÍREM RECEITA À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. REFORMA DO DECISUM RECORRIDO. NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. I - Consabido, o art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, preceitua expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário “a concessão de medida liminar em mandado de segurança”. II - Nesse diapasão, verifica-se que em consonância com os artigos 84 e 87, do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (Lei Municipal nº 7.186/2006), o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista de Serviços que constitui o seu Anexo I. Por conseguinte, sua base de cálculo é o preço do serviço. III - É necessário estatuir que os serviços de educação sujeitam-se à incidência de ISS, sendo, nestas hipóteses, o fato gerador a prestação de serviço de ensino. Entretanto, na situação examinada na ação mandamental originária, trazida à baila nestes autos instrumentais, os descontos aplicados às mensalidades dos alunos beneficiados pela Lei Federal nº 11.096/2005, que instituiu a sistemática do Programa Universidade para Todos (PROUNI), não devem integrar a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), posto que, deveras, como explicitado alhures, não constituem “receita bruta mensal resultante da prestação de serviços”, conforme inteligência do art. 90 do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (Lei Municipal nº 7.186/2006). IV - Corroborando a tese ora esposada, cumpre trazer à lume excerto jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em situação análoga ao caso dos autos, onde o Relator do recurso de apelação nº 0501195-52.2017.8.05.0001, o Desembargador José Edivaldo Rocha Rotondano, asseverou que “os descontos concedidos a título de bolsa de estudo não se inserem na base de cálculo do ISS por configurarem descontos incondicionais, ou seja, oferecidos no momento da prestação/contratação e com efeitos imediatos, não se condicionando a nenhum evento futuro à emissão das notas fiscais. Logo, à vista de que os descontos, no âmbito do Programa Universidade para Todos PROUNI, não compõem o efetivo preço do serviço, por não constituírem receita à instituição de ensino, conclui-se que não integram a base de cálculo do ISS”. V - De igual sorte, o STJ tem precedente no sentido de que “Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS"( REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009) VI - Assim, do exame dos fólios, há a configuração do fumus boni iuris, porquanto, aplicando-se analogicamente o verbete sumular do STJ nº 457, que originariamente foi veiculado para situações de ICMS, mas adotando-o para casos de ISS, observa-se que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. VII - No mesmo sentido pronunciou-se a Douta Procuradoria de Justiça no parecer de lavra da Drª. Rita Maria Silva Rodrigues (ID nº 10570542), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento. VIII - Impositiva é a reforma da decisão recorrida, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vencidos e vincendos relativos ao ISS, no que diz respeito aos valores referentes aos descontos incondicionados (bolsas do PROUNI e bolsas de estudo) e aos juros de mora, com amparo no art. 151, inciso IV, do CTN. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - AI: 80123688920208050000 Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2020)
Cumpre pontuar que o DECRETO Nº 24.078/2013 estabeleceu o critério para concessão de bolsa de estudo vedando, vedando a compensação tributária como forma de remuneração. vejamos:
Art. 1º O pagamento de bolsas de estudo e de estabelecimentos prestadores de serviços de saúde de que tratam, respectivamente, o Decreto nº 17.170, de 13 de fevereiro de 2007, e sua alteração, e o Decreto nº 19.583, de 21 de maio de 2009, dar-se-á exclusivamente por meio de dotação orçamentária consignada à Secretaria Municipal Gestão.
§ 1º Fica vedada a utilização do instrumento da compensação para pagamento das despesas previstas no caput deste artigo.
No entanto, é preciso observar que a alteração promovida pelo citado decreto se deu em julho de 2013, enquanto o Convênio 002/2013 foi assinado em fevereiro de 2013. Pelo princípio do tempus regit actum, a lei vigente à época da assinatura do convênio é aplicável até o momento da alteração legislativa que vedou a compensação tributária como forma de remuneração do convênio firmado. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR CARÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXECUÇÃO PROPOSTA EM 11.07.2012. O ART. 276 DA LEI 7.186/2007 ESTIPULOU LIMITE DE R$ 400,00 PARA AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO. A LEI 8.821/2013, QUE ALTEROU O ART. 276 E MAJOROU O LIMITE PARA R$ 1.000,00, SÓ PASSOU A VIGORAR A PARTIR DE 15.07.2013. TEMPUS REGIT ACTUM. IRRETROATIVIDADE DA LEI. QUANDO DO AJUIZAMENTO, O LIMITE ERA DE R$ 400,00. EXECUÇÃO NO VALOR DE R$ 1.040,31. PROCESSO NÃO ABARCADO PELO IRDR TEMA 8, EM RAZÃO DA PROPOSITURA TER SIDO ANTERIOR À LEI QUE ESTABELECEU O PISO DE 1.000 (HUM MIL REAIS). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 07568284020128050001, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2019).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ISS. DOCUMENTOS FISCAIS. APRESENTAÇÃO. FALTA. DÍVIDA. ARBITRAMENTO. LEGALIDADE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO. EMBARGOS. IMPROCEDÊNCIA. I Em princípio, sempre que algum serviço é prestado de forma remunerada, deve-se exigir o pagamento do ISS, nos termos dos arts. 8º e 9º do Decreto-lei nº 406/1968. II A não apresentação de documentos fiscais pelo Contribuinte, requisitados pela Fiscalização, motiva a apuração da dívida tributária por meio de arbitramento (artigo 148 do Código Tributário Nacional e nos artigos 91 e 248 da Lei Municipal nº 4.290/1990 (Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, aplicável em atenção ao princípio tempus regit actum). III Verificada a regularidade do procedimento administrativo fiscal que apurou o crédito tributário cobrado, impositiva é a declaração de improcedência dos embargos à execução fiscal, determinando-se o prosseguimento da respectiva execução fiscal. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00887797420048050001, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2014)
No tocante à alegada autonomia municipal, temos que os arts. 30, III e 156, III, assim dispõe:
Art. 30. Compete aos Municípios:
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Como se pode observar essa competência não é absoluta, encontrando limitações no próprio texto constitucional, a exemplo do que dispõe o art. 146, c/c 146-A. Vejamos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, inclusive em relação aos tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V;
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos arts. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239.
§ 1º A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:
I - será opcional para o contribuinte;
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Nesse sentido já se manifestou o Pretório Excelso:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, a, da Constituição da Republica. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II e § 7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (STF - ADPF: 190 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/04/2017)
Merece reparo, outrossim, a condenação do município por litigância de má fé, porquanto a mera ausência de atendimento ao comando judicial para apresentação das notas fiscais não se enquadra em quaisquer de hipóteses do art. 80 dp CPC. Vejamos:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Diante do exposto, hei por bem DAR PROVIMENTO PARCIAL AO 1º APELO, tão somente no sentido de excluir a condenação por litigância de má-fé da sentença atacada. DOU PARCIAL PROVIMENTO AO 2º APELO, tão somente no sentido de considerar válidas as compensações de créditos realizadas no período compreendido entre a assinatura do convênio nº 02/2013 e a entrada em vigor do decreto nº 24.078, de 23 de julho de 2013, mantendo a sentença atacada em seus demais termos.
Em virtude do provimento parcial dos apelos, sem alterações na condenação em honorários sucumbenciais.
Salvador/BA, 27 de janeiro de 2025.
Desa. Marielza Brandão Franco
Relator