PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000913-09.2019.8.05.0277 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: FRANCISCA RODRIGUES SANTOS |
| Advogado(s): ELIO BARROS DE ARAUJO FILHO, GUMERCINDO SOUZA DE ARAUJO |
| APELADO: MUNICIPIO DE XIQUE-XIQUE |
| Advogado(s): |
1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Observo que o recurso de apelação cível foi interposto de forma tempestiva, gozando a parte autora da gratuidade da justiça deferida na origem, estando devidamente atendidos os demais requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual conheço da presente insurgência recursal e passo ao exame do mérito.
2. DOS PONTOS CONTROVERTIDOS
A questão em discussão consiste em determinar a natureza jurídica da relação travada entre a parte autora e o Município de Xique-Xique e estabelecer os efeitos jurídicos decorrentes de sua extinção.
Mais detalhadamente, cabe analisar: (i) se a admissão da autora de forma temporária e sem concurso público, sucessivamente prorrogada pelo período de dez anos, configura contratação nula sob a ótica do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal; (ii) se a autora faz jus ao recebimento de diferenças salariais para atingir o valor do salário mínimo nacional à luz do art. 7º, IV, da CF e da Súmula 363 do TST; e (iii) se a referida situação fática autoriza o pagamento de parcelas sociais como férias, terço constitucional e décimo terceiro salário, com base no Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, ou se a controvérsia atrai a aplicação estrita do entendimento fixado no Tema 916 da mesma Corte Suprema.
3. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
3.1 DA ANÁLISE FÁTICA E APLICAÇÃO DO TEMA 916 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O exame da controvérsia deve partir da premissa de que a Constituição Federal estabelece como regra geral para a investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme expressamente disciplinado no art. 37, inciso II. Esta exigência reflete os princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia, assegurando que o acesso aos quadros funcionais do Estado ocorra de forma democrática e acessível a todos os cidadãos que preencham os requisitos legais .
A inobservância dessa formalidade acarreta a nulidade absoluta do ato de admissão, gerando efeitos restritos, conforme determina o § 2º do art. 37 da Lei Maior, cuja transcrição literal se mostra oportuna:
Art. 37, § 2º. "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
A norma constitucional demonstra de forma clara que a contratação realizada sem a realização de certame público é nula de pleno direito, impedindo a produção de efeitos jurídicos válidos equivalentes àqueles assegurados aos trabalhadores celetistas ou aos servidores estatutários regulares, sob pena de esvaziamento da própria exigência do concurso público.
Na esteira do que foi anteriormente exposto, a decisão vergastada mostra-se parcialmente incorreta ao indeferir as diferenças salariais em relação ao salário mínimo nacional, embora esteja correta ao julgar procedente em parte o pedido de condenação da Fazenda Pública municipal ao pagamento dos depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) .
Ficou demonstrado no feito que a apelante prestou serviços ao Município de Xique-Xique de 22 de dezembro de 2002 a 31 de dezembro de 2012, no exercício de funções de gari, sem nunca ter se submetido a concurso público de provas ou de provas e títulos . A ausência de certame público é fato incontroverso nos autos, o que afasta a validade da relação jurídica estabelecida e impõe o reconhecimento de sua nulidade absoluta.
Doutro lado, a acionada foi incapaz de trazer aos autos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito fundiário buscado, uma vez que não comprovou a realização de depósitos regulares na conta vinculada da trabalhadora, ônus probatório que lhe competia nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Provada a nulidade da contratação, a demandada é responsável pelo pagamento da contraprestação salarial estrita, devendo ser resguardado o valor do salário mínimo nacional (art. 7º, IV, da CF) , além dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por outro lado, não subsiste o direito do trabalhador irregular a verbas tipicamente contratuais de caráter de melhoria social, como férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio, seguro-desemprego, multas do art. 467 e art. 477 da CLT ou anotações na CTPS, por se tratar de contrato nulo.
A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 916 de Repercussão Geral, cujo entendimento consolidou os efeitos da contratação por tempo determinado em desconformidade com a Constituição Federal:
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou tese vinculante:
TEMA 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.
No mesmo sentido, a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, em sua Súmula nº 363, e a orientação do Superior Tribunal de Justiça, expressa na Súmula nº 466, dão suporte à r. sentença de primeiro grau, ao preverem o pagamento das parcelas do FGTS como efeito exclusivo decorrente da declaração de nulidade do pacto laboral celebrado sem concurso público:
SÚMULA TST nº 363: CONTRATO NULO. EFEITOS. - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
SÚMULA STJ nº 466 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO ADMINISTRATIVO - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO]: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 25/10/2010)
Desse modo, constatada a nulidade da contratação da autora, correta a condenação do Município de Xique-Xique unicamente ao pagamento dos depósitos de FGTS do período trabalhado, respeitada a prescrição quinquenal pronunciada pelo magistrado de primeiro grau .
3.2. DO DIREITO À REMUNERAÇÃO COMPATÍVEL COM O SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL — VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
A autora comprovou nos autos que percebia remuneração equivalente a apenas 92% do salário mínimo mensal vigente durante o curso do vínculo funcional, fato que foi expressamente consignado em sua petição inicial .
Embora o juízo de primeiro grau tenha indeferido as diferenças salariais sob o argumento de que a autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito, a prova documental e as circunstâncias fáticas revelam que o valor bruto recebido era efetivamente inferior ao salário mínimo nacional então vigente .
O art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal estabelece o salário mínimo como garantia basilar e impenhorável do trabalhador, assegurando um patamar de dignidade existencial que não pode ser mitigado por atos administrativos nulos . A Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, em perfeita consonância com o ordenamento constitucional, resguarda ao trabalhador sujeito a contrato nulo o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo nacional .
A recusa da municipalidade em complementar a remuneração da trabalhadora até o limite do salário mínimo configuraria manifesto enriquecimento sem causa da Administração Pública. No caso em apreço, diferentemente do concluído na sentença, o direito da autora resta amparado na prova dos autos, notadamente pela ausência de impugnação específica do Município de Xique-Xique e pela falta de apresentação de recibos de pagamento que comprovassem a quitação integral do salário mínimo de forma oportuna. Assim, demonstrado o fato constitutivo do direito à percepção de remuneração não inferior ao mínimo legal, o Município de Xique-Xique deve complementar os valores devidos, não podendo se locupletar ilicitamente sob o manto da nulidade que ele próprio ensejou.
Desse modo, impõe-se a reforma parcial da sentença tão somente para condenar o Município ao pagamento das diferenças salariais necessárias para alcançar o valor do salário mínimo nacional durante o período trabalhado, observada a prescrição quinquenal aplicável às parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação .
3.3 DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Da análise dos autos, nota-se que há distinção fática e jurídica intransponível entre a hipótese contemplada no Tema 551 do STF e a situação dos autos.
O Tema 551 do Supremo Tribunal Federal versa especificamente sobre a situação de servidores temporários contratados de forma regular, sob a égide do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, mediante processo seletivo simplificado e com base em legislação local instituidora do regime administrativo temporário, cujos contratos foram sucessivamente prorrogados. Nesses casos de prorrogação reiterada, a Corte Suprema assegura a percepção de férias e décimo terceiro salário em respeito ao regime jurídico-administrativo que amparava a admissão original .
Diferentemente, a situação da autora configura nulidade absoluta e originária por vício de investidura, porquanto ingressou nos quadros municipais sem aprovação em concurso público e sem a demonstração de contratação sob o pálio de lei temporária de excepcional interesse público válida, o que atrai a incidência exclusiva do Tema 916 do Supremo Tribunal Federal .
A prorrogação ou o desvirtuamento de relação contratual nula por ausência de concurso público não tem o condão de transmudar sua natureza jurídica para ensejar o pagamento de direitos sociais próprios de servidores regulares, sob pena de fraudar a exigência constitucional do certame público. Admitir a aplicação do Tema 551 a contratações originariamente nulas implicaria criar uma via transversa de burla ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, conferindo a trabalhador irregular direitos superiores aos assegurados pela tese vinculante do Tema 916 .
Sendo assim, afasta-se a aplicação do Tema 551 do Supremo Tribunal Federal, restando indevidos os pedidos de férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário formulados pela apelante.
4. DISPOSITIVO
Ante o exposto, o VOTO é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar em parte a sentença de primeiro grau unicamente para condenar o Município de Xique-Xique ao pagamento das diferenças salariais necessárias para alcançar o valor do salário mínimo nacional mensal vigente durante o período laborado (dezembro de 2002 a dezembro de 2012), observada a prescrição quinquenal aplicável às parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação (27/02/2013), mantendo o julgado originário em relação aos seus demais fundamentos.
Sobre o valor da condenação incidirá correção monetária e juros de mora nos seguintes termos: i) até 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; ii) a partir de 09/12/2021, correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021; e iii) a partir de 09/09/2025, em razão da superveniência da Emenda Constitucional nº 136/2025, a atualização monetária deverá observar o IPCA, acrescido de juros simples de 2% ao ano, limitado ao teto da Taxa Selic acumulada no mesmo período, bem como para determinar que o cálculo do FGTS observe a remuneração de cada época do labor, mantendo-se a sentença de origem em todos os seus demais termos.
A verba de sucumbência recíproca ter seus percentuais arbitrados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, com suspensão de exigibilidade do encargo devido pela autora por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, do CPC).
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Desa. Graça Marina Vieira Furtado
Relatora
GMVF03