Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma

Origem do Processo: Comarca de Ribeira do Pombal

Apelação: 0000518-88.2018.8.05.0213

Apelante: Vagner Silva Santos

Apelante: Marcelo Santos de Jesus

Defensor Público: Alexandre Cabral Rodrigues

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Renê Carvalho Pimentel Lima

Procuradora de Justiça: Maria Adélia Bonelli

Relator: Mario Alberto Simões Hirs

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA E NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUANTO À ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI 11.343/06. PROVAS ROBUSTAS QUANTO AO TRÁFICO E PORTE DE ARMA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA QUANTO AO PORTE DE ARMA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Vagner Silva Santos e Marcelo Santos de Jesus contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Ribeira do Pombal/BA, que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, fixando-se penas de 15 anos de reclusão e 1.400 dias-multa, em regime fechado. Os acusados foram flagrados com entorpecentes e arma de fogo, tendo confessado participação em organização criminosa.

II. Questões em discussão

1.    Inépcia da Denúncia por falta de individualização das condutas.

2.    Nulidade da prova obtida mediante violação de domícilio.

3.    Insuficiência de provas quanto aos crimes de tráfico e porte de arma.

4.    Pleito de desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/06.

5.    Reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º).

6.    Redução da pena-base.

7.    Reconhecimento da prescrição.

III. Razões de decidir

1.    Rejeitada a preliminar de inépcia da denúncia, por atender aos requisitos do art. 41 do CPP, com descrição dos fatos, autoria e classificação jurídica adequadas.

2.    A busca domiciliar foi precedida de autorização expressa dos acusados, em situação de flagrante delito, estando em consonância com a jurisprudência do STF e STJ.

3.    Quanto ao art. 33 da Lei de Drogas, a materialidade e a autoria foram comprovadas por laudos periciais, depoimentos de policiais e confissões em sede inquisitorial, confirmadas em juízo.

4.    Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, diante da forma de acondicionamento e quantidade da droga, além de outros elementos (balança de precisão, pinos vazios).

5.    Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que os réus confessaram pertencer a facção criminosa, o que afasta os requisitos do § 4º do art. 33.

6.    A absolvição quanto à associação para o tráfico é medida que se impõe, por ausência de prova concreta de estabilidade e permanência da associação (art. 35).

7.    Redimensionadas as penas em razão da indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais: fixadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pelo tráfico e 2 anos de reclusão pelo porte de arma.

8.    Reconhecida, de ofício, a prescrição retroativa do crime de porte de arma de fogo, nos termos do art. 107, IV, do CP.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.    É válida a busca domiciliar realizada com autorização expressa do morador em situação de flagrante delito.

2.    A absolvição pelo crime de associação para o tráfico impõe-se diante da ausência de elementos que comprovem a estabilidade e permanência da organização.

3.    A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, aliadas à existência de apetrechos para venda, são indicativos de tráfico, não cabendo a desclassificação para uso.

4.    A confissão de participação em facção criminosa inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado.

5.    A valoração negativa genérica das circunstâncias judiciais configura fundamentação inidônea e impõe o redimensionamento da pena.

6.    Deve ser reconhecida a prescrição retroativa quando, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, transcorre prazo superior ao previsto no art. 109 do CP, para a pena aplicada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 107, IV, e 109, V; CPP, arts. 41 e 155; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33 e 35; Lei 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.999.868/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/06/2022, DJe 27/06/2022. STJ, AgRg no AREsp n. 2.482.572/PI, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 13/08/2024, DJe 19/08/2024. STJ, HC 585.053/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 18/08/2020, DJe 27/08/2020.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000518-88.2018.8.05.0213, oriundos da Comarca de Ribeira do Pombal, em que figuram como apelantes Vagner Silva Santos e Marcelo Santos de Jesus, e como apelado o Ministério Público do Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do recurso, e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, para ABSOLVER os apelantes da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006; REDIMENSIONAR as penas dos crimes remanescentes para Marcelo Santos de Jesus: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; Vagner Silva Santos: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e DECLARAR EXTINTA a punibilidade de ambos em relação ao art. 14 da Lei nº 10.826/2003, em razão da prescrição retroativa, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Mario Alberto Simões Hirs

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 2 de Fevereiro de 2026.

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS, em razão da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Ribeira do Pombal - Bahia, que os condenou como incursos nas penas previstas nos arts. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006 e o art. 14 da Lei n° 10.826/2003, cujas reprimendas restaram fixadas, para ambos, em 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumpridas em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, na importância de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Evitando repetição desnecessária, adoto o relatório da Sentença:

[...]

Cuida-se de Ação Penal promovida pelo Ministério Público em face de VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, art. 14 da Lei nº 10.826/03 e Marcelo Santos de Jesus, ainda, no art. 309 do Código de Trânsito.

Narra a exordial (ID 184281340) que ‘Consta do procedimento administrativo investigatório anexo que, no dia 29 de Abril de 2018, por volta das 18:00 horas, na Estrada da Mirandela, policiais militares da CIPE/NORDESTE realizavam rondas de rotina nas estradas vicinais quando se depararam com uma motocicleta, com dois ocupantes, e, apesar da obediência à ordem de parada, verificaram que o carona tentara se desvencilhar de um objeto que trazia na cintura, após o que, ao serem revistados, foi encontrada caída ao lado da motocicleta uma pistola Taurus, modelo PT 938, calibre 380, municiada com 16 cartuchos, tendo o denunciado Vagner, o qual estava como carona, confessado que lhe pertencia’.

No momento do flagrante, o denunciado Vagner informou aos policiais que a arma de fogo seria para sua defesa pessoal, e que possuía mais munição e um carregador em sua residência, para onde se deslocaram os policiais e dentro da qual foram encontradas 63 munições de calibre 380, mais um carregador de pistola, 117 cápsulas utilizadas para embalar pinos de cocaína e duas balanças de precisão.

Na residência do denunciado Marcelo, o qual dirigia a motocicleta abordada, após o mesmo confessar aos policiais onde se encontrava o material, dentro de uma guarda-roupa, foram encontradas 21 porções de maconha acondicionadas em sacos para geladinho, e outra quantidade de sacos de geladinho comumente utilizados para embalar drogas, além de uma máscara de borracha.

A Materialidades delitivas demonstradas com o Auto de Exibição e Apreensão de fls.07, e Auto de Constatação de substância entorpecente de fls.10.

Ao serem interrogados, o denunciado Vagner confessou os fatos, afirmando ser integrante da Organização Criminosa “Katiara” e que precisava da arma de fogo para se defender dos seus inimigos da facção rival BDM, confessando a prática do tráfico de drogas na qual vem incidindo há 03 anos. O denunciado Marcelo também confessou a prática de tráfico de drogas, informando que vendia cada bucha de maconha por R$ 10,00 e que também é membro da “katiara”.

Acrescente-se que o denunciado Marcelo também não possui habilitação ou permissão para conduzir veículo automotor.

As autorias, assim, foram comprovadas com testemunhos e confissão colhidos.

Assim agindo, incorreram os dois denunciados nas penas do art. 33 e 35 da Lei nº11.343/2006, art. 14 da Lei nº 10.826/03 e o denunciado Marcelo Santos de Jesus, ainda, no art. 309 do Código de Trânsito”.

Amparou suas alegações no Inquérito Policial nº 076/2018.

Auto de Exibição e Apreensão das drogas, arma de fogo, munições, material utilizado para comercialização de drogas ilícitas e máscara à pág. 7, em ID 184281341.

Laudos periciais em ID’s 184281341, pág. 10, 184281347, às págs. 9/10 e à pág. 15 – laudo definitivo -, constatou tratar-se de Cannabis Sativa (‘maconha’).

Laudo Pericial realizado na arma de fogo, em ID 184281347, às fls. 5/7.

Decretação da prisão preventiva dos réus no dia 04/05/2018, quando da homologação do Auto de Prisão em Flagrante, em ID 184281347, às págs. 17/23.

Revogação da prisão preventiva dos réus, no dia 22/04/2019, em ID 184283424.

Recebimento da Denúncia no dia 30/05/2018 (ID 184281345).

Os réus apresentaram Resposta à Acusação no dia 12/06/2019, em ID 184283428.

Audiência de instrução realizada no dia 22/05/2024 (ID 445922121), quando foram ouvidas as testemunhas da denúncia, Luiz Antonio Monteiro dos Santos, Amilton Santos da Silva e Paulo Leite da Silva Segundo, bem como as testemunha da Defesa, Fabiana da Silva Bispo, Josinete Calazans de Souza, com dispensa da testemunha não localizada, Maria Luiza Santos de Souza. Fora decreta a revelia do réu Vagner Silva Santos, vez que se mudou do endereço apontado nos autos, sem comunicação ao Juízo. Em seguida, procedeu o interrogatório do réu Marcelo Santos de Jesus, com link em ID 446077651.

O Ministério Público apresentou suas Alegações Finais, pugnando pela condenação dos réus, nos termos da exordial (ID 446906142).

A Defesa, em Alegações Finais, requereu a decretação da extinção da punibilidade em relação ao crime descrito no art. 309, do CTB, o desentranhamento das provas ilícitas, com a absolvição do réu, absolvição por insuficiência de provas, aplicação da pena no mínimo legal e isenção ao pagamento de custas processuais (ID 449262537).

[...]

Sobreveio Sentença, em 18/09/2024, ID. 89836551, na qual o magistrado de primeiro grau julgou procedente em parte a pretensão acusatória, condenando os réus com fulcro nos arts. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 14 da Lei n° 10.826/03.

O réu MARCELO SANTOS DE JESUS foi intimado pessoalmente acerca da sentença, ID. 89836564, e o réu VAGNER SILVA SANTOS foi intimado por edital, ID. 89836556.

Inconformada com a Sentença, a Defesa interpôs recurso, ID. 89836562.

O recurso foi recebido no juízo de origem, ID. 89836572.

Em suas razões recursais, a Defesa arguiu, em sede preliminar, a inépcia da Denúncia, bem como o reconhecimento da nulidade decorrente da violação ao domicílio, ID. 89836574.

No mérito, requereu a absolvição dos acusados quanto aos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006 e no art. 14 da Lei n° 10.826/2003, com fulcro no princípio do in dubio pro reo e na existência de dúvida razoável, sustentando que as provas coligidas aos autos são insuficientes para amparar a condenação dos acusados. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, para o delito previsto no art. 28, do mesmo diploma legal, ou, alternativamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao chamado tráfico privilegiado. Por derradeiro, pugnou pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, para todos os crimes, ID. 89836574. Por fim, pediu a isenção dos réus ao pagamento das custas processuais, bem como o afastamento da pena de multa.

Outrossim, visando eventual interposição de recurso em instância superior, a Defesa prequestionou o art. 5°, XI, da Constituição Federal; os arts. 41, 155, 157, §1°, 386, II e VII, todos do Código de Processo Penal; o art. 59 e 69, ambos do Código Penal; o art. 14 da Lei n° 10.826/03; e por fim, os arts. 28, 33 e 35 da Lei n° 11.343/06 (Lei de Drogas), ID. 89836574.

Instado, o presentante do Parquet apresentou contrarrazões ao recurso, manifestando-se pelo conhecimento e total improvimento, ID. 89836576.

Em Parecer acostado, a ilustre Procuradora de Justiça, MARIA ADÉLIA BONELLI, opinou pelo conhecimento e PROVIMENTO PARCIAL do recurso, para que sejam absolvidos da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/2006, e em relação aos demais crimes, manifestou-se pela manutenção da decisão condenatória, procedendo, tão somente, o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais, redimensionando as respectivas penas-bases, ID. 91290275.

É o Relatório.

VOTO 

Como visto, cuida-se de apelação interposta por VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS, em razão da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Ribeira do Pombal - Bahia, que os condenou como incurso nas penas previstas nos arts. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006 e o art. 14 da Lei n° 10.826/2003, cujas reprimendas restaram fixadas, para ambos, em 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumpridos em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, na importância de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Devidamente observados os pressupostos de admissibilidade do recurso, reconheço a apelação interposta.

Preliminarmente, a Defesa suscita a inépcia da Denúncia, ao argumento de que a peça acusatória teria deixado de individualizar as condutas imputadas aos acusados, apresentando narrativa genérica, em afronta aos requisitos delineados no artigo 41 do Código de Processo Penal. Todavia, tal alegação não merece prosperar.

Com efeito, constata-se que o órgão ministerial descreveu os fatos de maneira clara, coerente e suficientemente circunstanciada, observando os elementos essenciais exigidos pela legislação processual penal. A exordial acusatória especifica a data, o local e o modo de execução do delito, relatando que, em 29 de abril de 2018, os denunciados VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS foram surpreendidos por policiais militares em via pública, na posse de arma de fogo e de substâncias entorpecentes supostamente vinculadas à facção criminosa denominada “Katiara”.

A peça inaugural também contém a completa qualificação dos acusados — com indicação de nome, filiação, naturalidade e endereço — e a adequada tipificação jurídica dos fatos, imputando-lhes, conforme o caso, as condutas descritas nos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006, artigo 14 da Lei n.º 10.826/2003 e artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

Outrossim, o Ministério Público formulou pedido expresso de citação dos réus para apresentação de resposta à acusação, acompanhado do rol de testemunhas, demonstrando, assim, o integral atendimento aos requisitos formais e materiais previstos no diploma processual penal (ID. 89833407).

Diante desse contexto, é de se concluir que a Denúncia atende aos pressupostos estabelecidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, propiciando aos acusados o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Não há, portanto, qualquer vício que a torne inepta ou comprometa a validade da persecução penal.

Ainda em sede preliminar, a Defesa requereu a declaração de nulidade das provas obtidas mediante a busca domiciliar, argumentando que não havia justa causa para o ingresso dos agentes públicos. Novamente, razão não lhe assiste.

Consoante se extrai dos autos, os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando visualizaram os acusados trafegando em uma motocicleta no sentido contrário e com o farol apagado, circunstância que motivou a abordagem. A peça acusatória informa que o acusado Vagner, que se encontrava na garupa, avistou a guarnição tentou se desfazer de um objeto que trazia na cintura, fato que despertou a suspeita dos policiais. Procedida a busca pessoal em via pública, os agentes apreenderam uma pistola Taurus, modelo PT 938, municiada com 16 cartuchos, cujo porte foi imediatamente assumido pelo denunciado Vagner.

Na sequência, ainda em via pública, o referido acusado confessou possuir, em sua residência, outras munições e um carregador, autorizando expressamente o ingresso da guarnição em seu domicílio. A diligência resultou na apreensão de 63 (sessenta e três) munições calibre .380, um carregador de pistola, 117 (cento e dezessete) cápsulas plásticas comumente utilizadas para o acondicionamento de drogas, além de duas balanças de precisão.

No mesmo contexto, o corréu Marcelo, condutor da motocicleta, declarou possuir, em sua residência, porções de entorpecentes e, de igual modo, autorizou o ingresso dos policiais. No local, foram apreendidas 21 (vinte e uma) porções de maconha, acondicionadas em sacos plásticos, totalizando 44g (quarenta e quatro gramas).

Nesse trilhar, importa destacar que, em que pese a alegação expendida pelos apelantes, de que não autorizaram o ingresso dos agentes públicos em seus respectivos domicílios, a testemunha arrolada pela própria Defesa, Sra. Fabiana da Silva Bispo, à época dos fatos, companheira do réu Marcelo, confirmou, em juízo, que o acusado autorizou o acesso da guarnição.

Corroborando o exposto, insta colacionar julgado que corrobora o quanto esposado:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. No presente caso, existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizar a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais na residência dos envolvidos, foram encontrados, durante uma abordagem em via pública, pequena quantidade de crack com o acusado Diego e dinheiro em espécie com Hamilton. Salienta-se ainda que, após Hamilton, durante a abordagem, ter confirmado seu nome, tendo mentido antes sobre sua identidade aos policiais, verificou-se a existência de um mandado de prisão expedido em seu desfavor. 3. (...). 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp n. 1.999.868/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Ante o exposto, fica evidente que a busca domiciliar que ensejou na apreensão das munições e das drogas, constatadas no Laudo de Exame Pericial (ID. 89833408, fls. 19 e 20), mostrou-se lícita e amparada em fundadas razões, flagrante delito e anuência dos moradores, inexistindo fundamento jurídico que autorize o reconhecimento da nulidade das provas obtidas.

Exaurida a análise das questões preliminares, passo ao exame do mérito.

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006)

A Defesa postulou a absolvição dos acusados pelo crime de tráfico de drogas, sob a justificativa de que as provas coligidas aos autos são insuficientes para fundamentar a condenação.

A materialidade do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devidamente comprovada nos autos, especialmente por meio do Auto de Prisão em Flagrante ID. 89833408, fls. 2 e 3; Auto de Apresentação e Apreensão ID. 89833408, fl. 7; bem como do Laudo Preliminar de Constatação da Substância Entorpecente, ID. 89833408, fl. 10, que atestaram a apreensão de aproximadamente 44g de maconha, fracionada em 21 porções envoltas em invólucros plásticos, as quais estavam sob a posse direta de MARCELO. Em acréscimo, foram encontrados na residência de VAGNER objetos típicos do crime de tráfico, como balanças de precisão, plásticos utilizados para acondicionamento, além de 117 pinos vazios, geralmente empregados na distribuição de substâncias entorpecentes em pontos de venda.

Outrossim, a autoria delitiva também encontra-se demonstrada de forma segura, com base nos testemunhos firmes, coerentes e harmonicamente prestados pelos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, cujos depoimentos foram colhidos sob a salvaguarda do contraditório e da ampla defesa. Tais agentes públicos, no exercício regular de suas funções, descreveram minuciosamente o contexto da abordagem, a forma como os entorpecentes estavam dispostos, bem como os demais elementos encontrados no local, compondo um conjunto probatório harmônico e convergente com os demais documentos constantes dos autos.

Extrai-se da Sentença os depoimentos produzidos em audiência de instrução, ID. 89836551 (oitivas disponíveis na plataforma PJe mídias):

O policial militar LUIZ ANTONIO MONTEIRO DOS SANTOS, em resumo, afirmou:

“(...) que reconhece o réu como sendo uma das pessoas presas, sendo ele o piloto da moto, quando foram abordados, perto da Delegacia, sentido Mirandela. A testemunha declarou que Vagner dispensou alguma coisa, perto da moto e, quando se aproximaram, viram que era uma arma de fogo, de uso permitido, uma 380, municiada, tendo Vagner assumido a propriedade do objeto e alegado que era para a proteção deles. A testemunha informou que, na casa do réu Marcelo (presente na audiência) foram encontradas drogas que, pela forma que estava acondicionada era para o tráfico, pois estava em embalagens tipo saquinhos plásticos, cerca de 21 porções. Em relação à droga, a testemunha disse que estava dentro do guarda-roupa do réu, no quarto dele. Já na casa de Vagner, a testemunha declarou que tinha munição, cerca de sessenta e poucas, todas novas, dentro de envelopes, além de cápsulas para colocar cocaína, cerca de cento e poucas embalagens. O réu Vagner confirmou à testemunha que não tinha autorização para portar arma de fogo e as munições, bem como que tinha medo de entrar no Bairro Pombalzinho, pois era ameaçado de morte. (...)”

No mesmo sentido, o policial militar AMILTON SANTOS DA SILVA aduziu:

“(…) se recorda dos fatos, pois os réus estavam na motocicleta com o farol apagado, o que chamou atenção da equipe e motivou a abordagem. No momento da diligência encontraram uma pistola .380, Taurus, municiada. O carona, Vagner disse que era dono da arma de fogo, mas não apresentou documento que autorizava o porte, tendo ele informado que usava a arma, porque era ameaçado por integrantes de facção criminosa. O réu Vagner informou que tinha mais munição na casa dele, tendo Marcelo declarado que, na sua residência tinha drogas, o que foi constatada após diligências nas casas dos réus, mediante autorização de entrada por eles. A testemunha informou, também, que na casa do réu Vagner tinha mais munições, guardadas dentro de uma sacola, enquanto que, na casa do piloto, réu Marcelo, foram encontradas porções de maconha, prontas para comercialização, pela forma que estava armazenada; (…);”

Por último, o policial militar PAULO LEITE DA SILVA SEGUNDO se manifestou no seguinte direcionamento:

“(…); que se recorda dos fatos e do réu que estava presente na sala (Marcelo). A testemunha declarou que na abordagem tinha duas pessoas, sendo que uma portava arma de fogo, tipo 380, da marca Taurus, municiada. Realizada diligências, em uma casa foi encontrada drogas e, na outra, munições. A droga estava acondicionada de forma semelhante para o comércio, tinha embalagens de geladinho, pino para colocar cocaína e balança de precisão. A testemunha finaliza informando que o que carregava a arma de fogo (Vagner), disse que estava sendo ameaçado de morte por integrantes de facção (…);”

Em seu interrogatório, o réu MARCELO SANTOS DE JESUS, exerceu seu direito em ficar em silêncio.

O réu VAGNER SILVA SANTOS, apesar de devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução, ocorrendo-lhe os efeitos da revelia.

Como visto, não obstante a tese defensiva de que a condenação dos acusados se consubstanciou unicamente em elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, constata-se que as provas obtidas na etapa pré-processual foram ratificadas e reforçadas pela prova oral produzida em juízo, dotada de plena validade e confiabilidade por ter sido colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, por se tratar de agentes que gozam de fé pública, para que sejam desprezadas as suas declarações, deve ser concretamente e inequivocamente demonstrado nos autos que agiram sob escuso interesse, o que por si só, já importaria em grave ofensa aos princípios norteadores da administração pública.

Não sendo evidenciada esta conduta, como é o caso dos autos, a jurisprudência é pacífica ao conferir, aos policiais que realizaram a prisão em flagrante, a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, não estando impedidos de depor e não podendo ser invalidados pela simples condição funcional, portanto, suas palavras servem como meio de prova idôneo para formar o livre convencimento do julgador.

Nesta esteira de pensamento, vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DELITIVA CONFIRMADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. APTIDÃO PARA ALICERÇAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.482.572/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

Nessa perspectiva, para fins probatórios, os depoimentos colacionados alhures configuraram meio de prova legítimo e crucial para corroborar as provas produzidas em sede policial, sobretudo por guardarem consonância com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.

Conforme o exposto, resta cristalino que as provas carreadas aos autos são suficientes para sustentar a condenação de MARCELO SANTOS DE JESUS e VAGNER SILVA SANTOS pelo crime de tráfico de drogas.

Cumpre salientar que a versão defensiva sustentando o uso próprio da droga apreendida, visando a desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não se sustenta diante do conjunto probatório produzido. A quantidade, o fracionamento da droga em diversas porções homogêneas, o local da apreensão, a presença de elementos como materiais de embalo e instrumentos de precisão utilizados na pesagem, bem como o contexto de prisão em situação de flagrância, convergem para a finalidade mercantil da conduta.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial, tanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal, de que o depoimento de policiais militares que participaram da diligência possui presunção relativa de veracidade, especialmente quando em consonância com os demais elementos constantes nos autos, como se verifica no caso em apreço.

Assim, diante da prova robusta e coerente, restam suficientemente comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o tipo penal menos gravoso. A conduta dos apelantes subsome-se, portanto, à previsão do art. 33, caput, da Lei de Drogas, sendo imperiosa a manutenção da condenação nesse aspecto.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1 - APELAÇÃO REJEITADA. Rejeita-se a assertiva absolutória quando a prova judicializada, composta pelo depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, corroborado com os robustos elementos colhidos na fase policial e repetidos em Juízo, em especial os laudos de perícia criminal de identificação de drogas e substâncias correlatas é suficiente para demonstrar a autoria e materialidade do crime perpetrado pelo apelante. 2 - DESQUALIFICAÇÃO PARA USO. A desclassificação da conduta de tráfico para a figura de posse de entorpecentes ilícitos para consumo pessoal, somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio das substâncias narcóticas. O fato de ser o acusado usuário afigura-se irrelevante quando evidenciado nos autos que as drogas se destinavam à disseminação ilegal. 3 - DOSIMETRIA DENTRO DA RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA.INVIABILIDADE DE EXCLUSÃO. Impossível é acolher a exclusão da pena de multa no crime de tráfico de droga, posto que o artigo 33 da Lei nº. 11.343 /06 dispõe que tal delito será punido com pena privativa de liberdade e multa, independente da situação financeira do acusado. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - APR: 02633098520108090017 BELA VISTA DE GOIÁS, Relator.: Des. DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - NARRATIVAS DOS AGENTES PÚBLICOS – CONFIRMADA NO CRIVO DO CONTRADITÓRIO - FORMA DE ACONDICIONAMENTO – CONDUTA DE TRAZER CONSIGO E MANTER EM DEPÓSITO – CRIME DE AÇÃO MULTIPLA – ENUNCIADO CRIMINAL 7 - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL POR TRÁFICO NÃO ELIDIDA – ARESTOS DO TJMT, TJSC E TJSP – ENUNCIADO CRIMINAL 8 - CONDENAÇÃO MANTIDA –– RECURSO DESPROVIDO. A forma de acondicionamento da droga apreendida [fracionada em “trouxinhas”] permite aferir a destinação mercantil, por evidenciar a preparação em porções individuais na residência e a sua disponibilização para venda/fornecimento em via pública (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 19.5.2022). Isso porque, a conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais [de pasta-base de cocaína] pronta para vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24 .0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26 .0000)

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

A condição de usuários não elide a responsabilização dos agentes por comercializarem drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César . OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3).

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11 .343/06 [...]” (TJMT, AP N.U 0000818-02.2016.8 .11.0036)

(TJ-MT - Apelação Criminal: 00001806620198110002, Relator.: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/04/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/04/2023)

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 35 DA LEI n° 11.343/2006)

Ademais, a Defesa pretende a absolvição dos réus pelo crime descrito no art. 35 da Lei n° 11.343/2006, sob a fundamentação de que a condenação pelo artigo supracitado exige estabilidade e permanência da associação, o que não restou demonstrado.

Antecipadamente, consigno que a pretensão recursal será acolhida, para ambos os réus.

Cumpre salientar que o delito de associação para o tráfico exige, para sua configuração, a união estável e permanente de, no mínimo, duas pessoas, com a finalidade específica de desenvolver a atividade ilícita de comércio de drogas, constituindo verdadeira societas sceleris. Não se configura o tipo penal quando a conduta conjunta é meramente episódica ou eventual, sendo imprescindível a demonstração de um vínculo duradouro e consistente entre os envolvidos, o que não restou evidenciado nos autos.

No caso em tela, em que pese os acusados, em seus interrogatórios colhidos em sede policial, terem afirmado que integravam a facção criminosa denominada KATIARA, tais declarações, por si só, não configuram elemento apto para embasar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Sobretudo porque não encontram amparo em elementos probatórios concretos que demonstrem efetivamente a existência de vínculo associativo estável e permanente entre os agentes, divisão de tarefas ou continuidade de atuação voltada à mercancia ilícita, elemento indispensável à configuração do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Com efeito, a mera confissão genérica de filiação a grupo criminoso, desacompanhada de provas autônomas que evidenciem a existência de vínculo estável e duradouro, não satisfaz o rigor probatório exigido para a condenação por associação ao tráfico.

Corroborando o exposto, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. TRÁFICO. PACIENTE WELLINGTON. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PACIENTE LUCIANA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O porte de grande quantidade de cocaína, a natureza lesiva do entorpecente, a forma de acondicionamento, a dominância do local por facção criminosa e a informação de que os acusados faziam o transporte de drogas para o Morro da Coca-Cola, desprovido de apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os pacientes e a organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, impõe o restabelecimento da sentença absolutória. (...) 6. Ordem parcialmente concedida para restabelecer a sentença absolutória quanto à imputação do delito de associação para o tráfico aos pacientes, compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, quanto ao paciente Wellington, e reconhecer a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quanto à paciente Luciana, procedendo-se ao redimensionamento da pena.”

(STJ HC 585.053 / RJ, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 18/08/2020, DJe: 27/08/2020)

“AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL (ART. 258 DO RISTJ). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. 1. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas. 2. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e a facção. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime. 3. Agravo regimental improvido.”

(STJ AgInt no HC 57.7550 / RJ, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 18/08/2020, DJe: 24/08/2020).

Consoante o exposto, em face da ausência de elementos que demonstrem a formação de um liame associativo permanente, impõe-se reconhecer a insuficiência de provas quanto à prática do crime de associação para o tráfico. Assim, a absolvição dos apelantes é medida que se impõe.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI n° 10.826/2003)

A Defesa postulou a absolvição dos réus quanto ao delito previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, sob o fundamento de existir dúvida relevante acerca da efetiva posse da arma de fogo.

A materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante, ID. 89833408, fls. 2 e 3; Auto de Exibição e Apreensão, ID. 89833408, fl. 7, que exibiu 01 (uma) pistola Taurus, modelo PT 938, cal. 380 ACP, número de série KYL 69073, municiado com 16 (dezesseis) munições, mais 63 (sessenta e três) munição calibre 380, um carregador de pistola modelo 380.

A autoria, de igual forma, restou devidamente evidenciada nos autos através da prova oral produzida em juízo.

Conforme colacionado alhures, as testemunhas de acusação, policiais militares que atuaram na prisão em flagrante, cujos testemunhos possuem valor probatório apto para comprovar a autoria delitiva, afirmaram, de forma harmônica e uníssona, em juízo, que o artefato bélico, no momento da abordagem policial encontrava-se em poder de Vagner Silva Santos, ressaltando, ainda, que o acusado confessou ser o proprietário da arma de fogo.

Nesse trilhar, os testemunhos dos agentes públicos (autoria), corroborados pela apreensão de uma pistola Taurus, modelo PT 938, cal. 380 ACP, número de série KYL 69073, municiada com 16 (dezesseis) munições, em via pública, e, em sua residência, 63 (sessenta e três) munições calibre .380 e um carregador de pistola, modelo 380 (materialidade), configuram elementos suficientes para amparar a condenação dos recorrentes pelo crime de porte de arma de fogo. Inexistindo fundamento jurídico que justifique a absolvição.

Avançando para os pedidos relacionados a dosimetria da pena, a Defesa pediu o redimensionamento das penas-base para o mínimo legal, para todos os crimes dos quais os apelantes foram condenados.

Feita a análise da Sentença, verifica-se que o magistrado sentenciante, em evidente violação ao princípio da individualização das penas, procedeu à análise das circunstâncias judiciais, de maneira genérica, imputando-lhes a mesma fundamentação, para fixar as penas-base, de todos os delitos pelos quais os condenou, acima do mínimo legal. Dessa forma, considerando que a fundamentação empregada pelo juízo de origem é comum a ambos, a apreciação das argumentações pertinentes será realizada de forma conjunta.

Na 1ª fase, ao realizar a análise das circunstâncias judiciais, na forma do art. 59 do Código Penal, o Magistrado de 1º grau assim decidiu:

[…]

Como visto, revela-se BASTANTE ELEVADA a CULPABILIDADE do acusado, possuindo este, sem sombra de dúvida, plena consciência do caráter ilícito de suas ações, sendo-lhe exigível conduta diversa, pois sabia estar comercializando substância entorpecente, daí porque possuía discernimento suficiente a agir por outro modo.

O réu não possui maus ANTECEDENTES criminais.

Sua CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE, à vista dos mesmos informes, apresentam DESABONADORES, especialmente esta última, ante à evidente demonstração de que vê na vida criminosa seu meio de vida e não busca qualquer modo de corrigi-la.

Sua PERSONALIDADE, do que se apurou nos autos, NÃO PREJUDICA O RÉU.

São GRAVES os MOTIVOS, consistentes na obtenção de vantagem pecuniária fácil.

As CONSEQUÊNCIAS do delito traduzem-se, principalmente, nos NEFASTOS EFEITOS CAUSADOS pelas drogas, fato de conhecimento público.

O comportamento da vítima não influenciou para a prática do delito.

Quanto ao disposto no art. 42 da lei nº. 11.343/06, que estabelece a preponderância da QUANTIDADE e NATUREZA da droga, PERSONALIDADE e CONDUTA SOCIAL DO AGENTE sobre as circunstâncias previstas no art. 59 tenho que a exposição já feita justifica um maior sancionamento ao réu.

À vista do exposto, fixo a pena base do delito em 07 (sete) anos de reclusão.

(…)

No que tange ao crime do art. 14 da Lei 10.826/2003

Para fixação da pena inicial, valem aqui as mesmas considerações tecidas anteriormente, razão pela qual fixo a pena-base do delito em 3 (três) anos de reclusão.

[...]

Constata-se que o juízo sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, estabelecendo 07 (sete) anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, e 03 (três) anos de reclusão pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, por considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime. Ademais, aplicou o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que atribui preponderância à natureza e à quantidade da substância entorpecente sobre as demais circunstâncias judiciais, notadamente a conduta social e a personalidade do agente.

Culpabilidade: A culpabilidade, no contexto do artigo 59 do Código Penal, deve ser avaliada conforme o grau de censurabilidade da conduta do agente, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a prática delitiva, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente. Além de pressuposto de imposição da pena, é tomada como fator diretamente relacionado ao grau de intensidade da resposta penal: quanto mais culpável o agente, quanto mais censurável for sua conduta, maior deverá ser a quantidade da sanção penal.

Ao valorar negativamente a culpabilidade, o juízo de origem limitou-se a consignar que os réus “possuíam plena consciência do caráter ilícito de suas ações, sendo-lhes exigível conduta diversa, pois sabiam estar comercializando substância entorpecente, daí porque possuíam discernimento suficiente a agir por outro modo”.

Todavia, tal fundamentação não se revela apta a justificar a valoração negativa, porquanto a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa constituem pressupostos da imputabilidade penal, e não elementos alheios ao tipo penal capazes de agravar a pena-base.

O reconhecimento da culpabilidade, em sua acepção técnico-jurídica, é requisito para a própria responsabilização criminal; logo, sua utilização para elevar a sanção representa evidente bis in idem, uma vez que o juízo valorativo recai sobre um dado que já integra a estrutura do crime e do juízo condenatório.

Com efeito, a argumentação carece de concretude, limitando-se à reiteração de expressões genéricas e conceituais, desvinculadas do contexto fático-probatório, motivo pelo qual deve ser afastada.

Conduta social: É definida como o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança, o que não tem como ser avaliado nos autos. Assim, a referida circunstância não pode ser presumida com base em dados objetivos, não podendo ser presumida a partir da prática do próprio delito, sob pena de bis in idem.

No caso sob exame, não há nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar comportamento social reprovável dos acusados, a mera inferência de que os réus teriam na criminalidade seus modos de vida constitui juízo subjetivo e genérico, sem qualquer correspondência probatória, haja vista que a demanda sob análise trata de indivíduos que sequer possuem ações penais transitadas em julgado em seu desfavor.

Dessa forma, diante da ausência de elementos concretos que indiquem desajuste social ou histórico de má convivência, impõe-se afastar a valoração negativa da conduta social.

Quanto a Personalidade do Agente, lê-se na Sentença a quo: “vê na vida criminosa seu meio de vida e não busca qualquer modo de corrigi-la”.

A sentença atribuiu valor negativo à personalidade do réu tão só pelo cometimento do crime.

A aferição da personalidade humana configura-se como um procedimento técnico-científico de alta complexidade, reservado com exclusividade aos profissionais da Psicologia, conforme previsão normativa expressa no ordenamento jurídico brasileiro. Tal atribuição encontra respaldo no artigo 13, § 1º, da Lei nº 4.119, de 27 de agosto de 1962, a qual dispõe sobre o exercício profissional do psicólogo, estabelecendo como função privativa a aplicação de métodos e técnicas psicológicas voltadas ao diagnóstico psicológico, à orientação e seleção profissional, à orientação psicopedagógica e à intervenção em situações de desajustamento comportamental.

Art. 13. - Ao portador do diploma de Psicólogo é conferido o direito de ensinar Psicologia nos vários cursos de que trata esta lei, observadas as exigências legais específicas, e a exercer a profissão de Psicólogo.

§ 1º CONSTITUI FUNÇÃO PRIVATIVA DO PSICÓLOGO e utilização de métodos e técnicas psicológicas com os seguintes objetivos:

a) DIAGNÓSTICO PSICOLÓGICO;

b) orientação e seleção profissional;

c) oritentação psicopedagógica;

d) solução de problemas de ajustamento.

Esse processo avaliativo é conduzido por meio da utilização articulada de instrumentos psicométricos e procedimentos clínicos validados empiricamente, incluindo entrevistas estruturadas, observações dirigidas e testes psicológicos padronizados. A legitimidade desses instrumentos é assegurada por sua inclusão no Sistema de Avaliação de Testes Psicológicos (SATEPSI), órgão vinculado ao Conselho Federal de Psicologia (CFP), que se responsabiliza pela certificação de sua validade, fidedignidade e adequação técnica ao contexto de aplicação.

Cumpre salientar que, embora determinados métodos de avaliação possam ser acessíveis a outras áreas do saber, a análise técnica de instrumentos padronizados para fins diagnósticos permanece como atribuição restrita aos psicólogos, de modo a garantir a qualidade, a segurança epistemológica e a observância dos princípios éticos que regem a atuação profissional.

Em conclusão, a avaliação da personalidade deve ser compreendida como uma atividade de natureza regulada, cuja competência exclusiva, atribuída aos psicólogos, é consagrada tanto na legislação específica quanto nas diretrizes normativas emanadas pelo Conselho Federal de Psicologia, constituindo um importante mecanismo de salvaguarda técnico-ética no campo da saúde mental.

A jurisprudência pacífica exige que tal vetor seja lastreado em dados concretos, tais como laudos técnicos, perícias ou histórico criminal pretérito, elementos inexistentes nos autos.

Assim, descabe a exasperação da pena por esse fundamento.

Motivos do Crime: Para Luiz Regis Prado, “Motivos são fatores determinantes ou causas de alguma coisa. Consistem nos antecedentes psicológicos do ato volitivo. São toda a soma de fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica todas as nossas forças psíquicas. Não se podem confundir os motivos que impulsionam a conduta (atuar ou omitir) do agente, dos elementos e circunstâncias que caracterizam o próprio tipo penal. Assim, não se confundem motivo (por exemplo, motivo egoístico, motivo racista, motivo discriminatório, motivo torpe) e elemento subjetivo do injusto (por exemplo, determinado fim de agir - para si ou para outrem)”. (PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, Consequências Jurídicas do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 61).

Segundo NUCCI, “Motivos do crime são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).

No caso em comento, a pena foi majorada, para ambos os réus, sob o argumento de que teriam agido com o propósito de obter vantagem pecuniária fácil. Todavia, a razão adotada pelo juízo sentenciante revela-se genérica e padronizada, sem qualquer lastro nas circunstâncias específicas do caso concreto, o que compromete a legitimidade da exasperação da pena-base, em afronta ao art. 59 do Código Penal.

A busca por vantagem econômica constitui elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, sendo justamente esse o móvel que impulsiona a maioria das condutas tipificadas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Assim, a mera invocação genérica do “lucro fácil” não traduz especial reprovabilidade do comportamento, mas mera consequência natural da infração penal, razão pela qual não pode ser utilizada para justificar a exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas.

Ademais, tal motivação, mostra-se ainda mais incongruente quando aplicada ao crime de porte ilegal de arma de fogo, haja vista que não existe nexo lógico entre o dolo de portar artefato bélico e o propósito de obtenção de lucro fácil.

O porte de arma, na hipótese em exame, não se vincula a qualquer finalidade econômica, tampouco foi demonstrado que o agente pretendia auferir vantagem patrimonial com a conduta.

Dessa forma, a fundamentação adotada pelo magistrado revela-se manifestamente inadequada e destituída de pertinência causal com o tipo penal em questão, não podendo subsistir como fator de majoração da pena-base.

Conforme o exposto, afasto a valoração negativa da referida circunstância judicial, para ambos os acusados.

Consequências do crime: As condutas humanas produzem efeitos que às vezes podem, outras vezes não, ser visualizados no mundo fenomênico.

Visíveis ou não no mundo dos fatos, certo é que os resultados das condutas humanas tipificadas penalmente, para poderem ser valorados negativamente como circunstância judicial, devem ser estranhos aos elementos que compõem a figura típica simples ou qualificada e às causas legais de modificação de pena (agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes) porque, se assim não fosse, os resultados ou consequências da infração perfectibilizariam os tipos e, ao mesmo tempo, autorizariam maior exasperação das penas-base respectivas, em nítido desrespeito ao princípio do ne bis in idem.

Em síntese: as consequências do crime suscetíveis de serem apreciadas na fase da individualização da pena-base são apenas aquelas situadas para além da tipicidade e que não tenham ligação ou se confundam com as circunstâncias legais agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.

No caso em análise, o magistrado de origem justificou a exasperação da pena sob o argumento de que os delitos ultrapassariam a gravidade típica “em razão dos nefastos efeitos causados pelas drogas”. Assim, no mesmo sentido da fundamentação expendida alhures, contata-se que a fundamentação utilizada para valorar negativamente as consequências do crime não encontra respaldo jurídico idôneo.

É cediço que o efeito danoso das substâncias entorpecentes é justamente o fundamento técnico e jurídico que justifica sua inclusão na Portaria SVS/MS nº 344/1998 da Anvisa, e, consequentemente, sua proibição legal, pela Lei nº 11.343/2006. Portanto, o “efeito nefasto” da droga não pode ser utilizado para agravar a pena-base por constituir elemento inerente ao próprio tipo penal.

Quanto ao porte ilegal de arma de fogo, novamente, tal motivação mostra-se ainda mais descabida, já que inexiste qualquer correlação lógica entre os efeitos deletérios das drogas e a conduta de portar artefato bélico.

Consoante o exposto, a valoração negativa das consequências do crime deve ser integralmente afastada.

Por fim, verifica-se que o magistrado aplicou o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância à natureza e à quantidade da substância entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.

Consta nos fólios que foram apreendidos em poder dos réus 44g (quarenta e quatro gramas) de maconha, quantidade ínfima de um entorpecente de menor poder deletério, evidente, nesse contexto, que o juízo de origem utilizou o referido dispositivo de forma desproporcional e sem respaldo fático.

No caso vertente, a quantidade e a natureza da substância apreendida não evidenciam gravidade especial da conduta, tampouco justificam a aplicação da preponderância legal, usualmente reservada às hipóteses em que o volume ou o potencial lesivo do entorpecente se mostram efetivamente expressivos. Do mesmo modo, não há nos autos elementos concretos que amparem a valoração negativa da personalidade ou da conduta social do apelante.

Assim, a mera referência genérica à natureza ou à quantidade da droga, sem a devida demonstração concreta de maior reprovabilidade da conduta, não se mostra apta a justificar a exasperação da pena-base, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena.

Conforme o exposto, diante dos argumentos genéricos e das fundamentações inidôneas empregadas pelo juízo sentenciante, tornou-se necessário redimensionar a pena-base de ambos os recorrentes, em relação aos delitos cujas condenações foram mantidas, para o mínimo legal.

Assim, a pena-base de MARCELO SANTOS DE JESUS e VAGNER SILVA SANTOS, referente ao crime de porte ilegal de arma de fogo, fica redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão, enquanto a pela prática do crime de tráfico de drogas, resta estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão espontânea, realizada em sede policial. Todavia, em observância ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, impõe-se a manutenção das reprimendas nos mesmos patamares fixados na primeira fase.

Na terceira fase da dosimetria, a Defesa pediu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006.

É cediço que o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 constitui causa especial de diminuição de pena, cuja finalidade é beneficiar àquele agente que, apesar de incorrer em episódio isolado de tráfico, não ostenta histórico de inserção em redes delitivas nem demonstra vínculo permanente com organizações criminosas. Sua aplicação exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: (i) primariedade, (ii) bons antecedentes, (iii) não dedicação a atividades criminosas e (iv) não integração a organização criminosa.

Como visto, os réus foram presos na posse de drogas e arma de fogo e confessaram integrar o grupo criminoso de estrutura organizada denominado "Katiara", circunstância que, por si só, inviabiliza o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

Corroborando o exposto, colaciono precedente:

APELAÇÃO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º DA LEI 12 .850/13). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS . DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E PERÍCIA NO APARELHO CELULAR DO ACUSADO QUE CORROBORAM OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL. REFORMULAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA ALTERADA. REGIME DE CUMPRIMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(…)

2. Em relação ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, observa-se que o apenado não atende a todos os requisitos legais, observando-se que, no tocante à dedicação às atividades criminosas, a confissão do réu de que integra organização criminosa (Comando Vermelho), impede a incidência da redutora pleiteada.

(...)

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade da Turma, em conhecer da Apelação em referência para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da douta Relatoria. Fortaleza/CE, 22 de junho de 2021. Francisco Lincoln Araújo e Silva Presidente do Órgão Julgador Marlúcia de Araújo Bezerra Relatora

(TJ-CE - APR: 01123193620188060001 CE 0112319-36.2018.8.06 .0001, Relator.: MARLÚCIA DE ARAÚJO BEZERRA, Data de Julgamento: 22/06/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/06/2021)

Dessa forma, ausente o cumprimento cumulativo dos pressupostos legais exigidos, torna-se inviável a concessão do benefício legal.

Conforme o exposto, inexistindo causas de aumento ou diminuição, fixo as penas definitivas de MARCELO SANTOS DE JESUS e VAGNER SILVA SANTOS em 7 (sete) anos de reclusão, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas.

Em que pese a ausência de irresignação defensiva, em face dos reajustes realizados na dosimetria das penas, impõe-se o exame da ocorrência da perda superveniente do poder punitivo estatal.

Consoante se extrai dos autos, a pena aplicada aos réus foi redimensionada para 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, ao passo que a reprimenda pelo tráfico de drogas, restou fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nessa perspectiva, apenas em relação ao porte de arma de fogo, cuja pena não supera o patamar de 2 (dois) anos, incide o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal.

No caso sob análise, a Denúncia foi recebida no dia 30/05/2018 e a Sentença publicada apenas em 18/09/2024, transcorrendo lapso superior a 6 (seis) anos entre os marcos interruptivos, sem que se verifique, nesse intervalo, a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva apta a obstar o curso do prazo prescricional.

Dessa forma, torna-se evidente que o Estado perdeu o direito de exercer seu poder punitivo, motivo pelo qual reconhece-se, de ofício, a ocorrência da prescrição quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, declarando-se extinta a punibilidade do réu Vagner Silva Santos.

Por outro lado, não se verifica a ocorrência de prescrição em relação ao crime de tráfico de drogas, haja vista que a reprimenda definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão atrai o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme o art. 109, inciso III, do Código Penal, não ultrapassado entre os marcos interruptivos do processo.

Por fim, a Defensoria, em seu arrazoado, requereu a concessão do benefício da justiça gratuita, acerca do tema, saliento que, consoante o disposto o art. 804 do Código de Processo Penal, trata-se de matéria da competência do Juízo da Execução Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que o Juízo da Execução possui melhores condições para a análise da situação econômica dos sentenciados, notadamente, pela possibilidade de alteração das circunstâncias econômicas dos recorrentes entre a condenação e a execução da reprimenda.

Nesta esteira de pensamento, colaciona-se julgado que corrobora o entendimento exposto:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA “B” DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela absolvição dos acusados e a inexistência de qualquer potencial lesivo à vida ou patrimônio indeterminado de pessoas, desclassificando a conduta de crime de incêndio qualificado para o delito de dano qualificado, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019). 3. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase da execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (AgRg no REsp n. 1699679/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp n. 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)”.

Por conseguinte, não é possível, na fixação da Sentença, a aplicação da justiça gratuita, cabendo ao Juízo da Execução Penal realizar a aferição da situação econômica dos sentenciados no momento da execução da reprimenda.

Diante disso, não conheço do pedido de concessão da gratuidade da Justiça.

Em conclusão, esgotada a apreciação das matérias suscitadas em sede recursal, voto pelo PARCIAL CONHECIMENTO e PROVIMENTO EM PARTE do recurso interposto pela Defesa, a fim de absolver VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS das condutas descritas no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, procede-se, ainda, o decote das penas-base, dos delitos pelos quais os réus permaneceram condenados, fixando-as no mínimo legal. Como resultado, as sanções foram redimensionadas para e 2 (dois) anos de reclusão para o porte de arma de fogo, e 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para o crime de tráfico.

Considerando o reajuste na dosimetria da pena e, em que pese a ausência de irresignação defensiva, procedeu-se à análise da prescrição, reconhecendo-se, de ofício, a perda da pretensão punitiva estatal, em razão do advento da prescrição retroativa, tão somente em relação ao crime de posse de arma de fogo, motivo pelo qual declaro extinta a punibilidade dos réus, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Diante do exposto, voto pelo PARCIAL CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação para ABSOLVER VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS da imputação relativa ao art. 35 da Lei nº 11.343/2006; REDIMENSIONAR as penas aplicadas pelos crimes remanescentes para: MARCELO SANTOS DE JESUS: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do art. 33 da Lei n. 11.343/06; VAGNER SILVA SANTOS: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e DECLARAR EXTINTA a punibilidade de VAGNER SILVA SANTOS e MARCELO SANTOS DE JESUS em relação ao delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, em razão da prescrição retroativa, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Mario Alberto Simões Hirs

Relator