PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8034773-46.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: JADILSON BORGES MOREIRA |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO |
| Advogado(s): NAYANA CRUZ RIBEIRO, ANDRE SILVA RODRIGUES COELHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência antecipada em ação ordinária, na qual o agravante, aprovado em 69º lugar no cadastro de reserva para o cargo de Administrador Júnior da Transpetro, pleiteia sua nomeação e posse imediatas, alegando preterição decorrente da contratação de 61 (sessenta e um) administradores terceirizados durante o prazo de validade do certame.
A questão controvertida cinge-se à verificação da presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito e o perigo de dano, à luz do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.
Após análise detida dos autos, verifico que o recurso não merece provimento.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral, firmou entendimento acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, fixando a seguinte tese (Tema 784):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Desta orientação jurisprudencial, extrai-se que a aprovação em concurso público para cadastro de reserva gera ao candidato tão somente mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo. Somente em situações excepcionais, quando demonstrada de forma cabal a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, é que a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação.
No caso dos autos, o agravante foi aprovado na 69ª posição da ampla concorrência, fora das 13 (treze) vagas imediatas previstas no edital para o cargo de Administrador Júnior, figurando, portanto, em cadastro de reserva. A agravada convocou candidatos até a 21ª posição do cadastro de reserva, não alcançando a classificação do agravante.
O agravante alega ter ocorrido preterição em razão da contratação pela agravada de 61 (sessenta e um) administradores terceirizados durante a vigência do concurso, mediante contratos firmados com empresas prestadoras de serviços. Sustenta que tal contratação caracterizaria preterição arbitrária e imotivada, fazendo surgir seu direito subjetivo à nomeação.
Ocorre que a mera alegação de contratação de empresas terceirizadas, desacompanhada de prova inequívoca de que os serviços prestados correspondem exatamente às atribuições do cargo para o qual o agravante foi aprovado e de que há vagas efetivas desocupadas, não é suficiente para caracterizar, especialmente em sede de cognição sumária própria da tutela de urgência, a preterição do candidato aprovado fora do número de vagas.
A jurisprudência desta Corte de Justiça e de Tribunais Superiores tem se posicionado no sentido de que é necessária dilação probatória para aferir, com um mínimo de segurança, a alegada contratação de terceiros em regime precário, mormente quando os contratos foram firmados antes do lançamento do edital ou envolvem atividades complexas que demandam análise criteriosa quanto à identidade das funções. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA DA TRANSPETRO. EDITAL 01.2018. AUSÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGA EM NÚMERO SUFICIENTE OU PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FIRMADOS ANTES DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO PARA O MESMO CARGO E POLO DE ATUAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO CASSADA. É necessária dilação probatória para aferir, com um mínimo de segurança, sobre a alegada contratação de terceiros em regime precário, pela agravada, mormente considerando os argumentos trazidos em suas contrarrazões, de que as pessoas citadas na inicial como terceirizados prestam serviço para a Petrobras através de contratos com empresas terceirizadas, e que Petrobras não contrata mão-de-obra, mas tão somente empresas para prestarem serviços, cabendo-lhe a definição do escopo dos serviços a serem prestados. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80394485720228050000, Relator.: MARTA MOREIRA SANTANA, Data de Julgamento: 07/08/2023, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2023)
A Transpetro, em suas contrarrazões, esclareceu que não contrata mão de obra diretamente, mas sim empresas para prestarem serviços específicos, mediante regular processo licitatório. Afirmou que as contratações decorrem de necessidades empresariais baseadas em seu Plano Estratégico, visando atender a demanda de suas atividades-meio para a efetiva realização de sua atividade-fim. Sustentou, ainda, que os serviços são pagos e medidos de acordo com a prestação, não havendo pagamento de salário aos terceirizados, e que a empresa é responsável apenas pela definição do escopo dos serviços a serem prestados.
Com efeito, conforme consignado na decisão de primeiro grau, os documentos trazidos aos autos dão conta da celebração de contratos por prazo determinado entre a Transpetro e as empresas prestadoras de serviços, o que leva a crer, ao menos em princípio, que a agravada atuou de forma a contratar pessoal de forma transitória para atender às suas necessidades. Tal circunstância fragiliza a probabilidade do direito em sede de cognição sumária, exigindo cautela e dilação probatória para se compreender todas as nuances da contratação.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF nº 324 e o RE nº 958.252, reconheceu a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja atividade-meio ou atividade-fim, desde que observados os requisitos legais. A Transpetro, como sociedade anônima subsidiária integral da Petrobras, é pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao regime próprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, o que lhe confere maior margem de discricionariedade na gestão de seu quadro funcional e na contratação de serviços.
Nesse contexto, não se verifica, ao menos em sede de cognição sumária, a demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada exigida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. A análise do caso concreto demanda instrução probatória adequada, com a produção de provas periciais e testemunhais que permitam aferir, com segurança jurídica, se os terceirizados efetivamente exercem as mesmas atribuições do cargo para o qual o agravante foi aprovado e se há, de fato, necessidade inequívoca de nomeação de candidatos do cadastro de reserva.
Nesta Corte de Justiça, casos análogos envolvendo o mesmo concurso público da Transpetro têm sido decididos no mesmo sentido, reconhecendo-se a necessidade de dilação probatória e a ausência de demonstração cabal da preterição em sede de cognição sumária. Confira-se:
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PETROBRAS TRANSPORTE S.A – TRANSPETRO. EDITAL Nº 01 – TRANSPETRO/PSP-RH-2018.1/2018. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PRIMA FACIE, DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. OS CONTRATOS ENTRE A TRANSPETRO E AS EMPRESAS FORNECEDORAS DE MÃO-DE-OBRA FORAM FIRMADOS ANTES DO LANÇAMENTO DO EDITAL DO CONCURSO EM QUESTÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-BA - Agravo: 80285634720238050000, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, Terceira Câmara Cível)
Além disso, no que tange ao perigo de dano, não se verifica, no caso concreto, situação de urgência que justifique a antecipação da tutela. Acaso o pedido do agravante venha a ser acolhido ao final do processo, sua nomeação e posse estarão plenamente garantidas, não havendo risco de dano irreparável ou de difícil reparação que justifique a concessão da medida em sede de cognição sumária.
Impende ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a contratação temporária de pessoal pela administração, por si só, não tem o condão de fazer surgir para os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, sendo necessário que o candidato comprove que a contratação ocorreu em desobediência aos requisitos constitucionais e para suprir cargos de provimento efetivo desocupados. Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. EMPREGADO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO contra sentença que determinou a convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior e condenou ao pagamento de indenização por danos morais. O autor, JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA, classificado na 20ª posição, pleiteava sua convocação alegando preterição devido à contratação de serviços terceirizados pela TRANSPETRO. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital devido à contratação de empresas terceirizadas; (ii) estabelecer se a não convocação do autor enseja indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não direito subjetivo, conforme entendimento do Tema 784, STF e do STJ. 4. A contratação de empresas para prestação de serviços especializados por meio de terceiros exercendo funções diversas não configura preterição dos aprovados em concurso público, especialmente quando não há prova que os serviços contratados envolvem as atividades específicas do cargo para o qual o autor foi aprovado. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50089345320218080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, 19 de novembro de 2024)
No caso dos autos, não restou demonstrado, de forma inequívoca, que os terceirizados ocupam cargos efetivos vagos no mesmo polo e com as mesmas atribuições do agravante, em burla ao concurso público. Os contratos apresentados demonstram a prestação de serviços por empresas, e não a existência de vagas efetivas desocupadas que deveriam ser preenchidas mediante o aproveitamento de candidatos do cadastro de reserva.
Verifica-se, portanto, que tanto a probabilidade do direito quanto o perigo de dano não restaram demonstrados de forma suficiente para autorizar a concessão da tutela de urgência pleiteada. A decisão de primeiro grau que indeferiu a tutela antecipada foi proferida de forma fundamentada e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte de Justiça, não merecendo reforma.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão agravada. Em face do julgamento de mérito deste agravo de instrumento, resta PREJUDICADO o agravo interno (id. 87163028) interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo.
Sala das sessões,
Desa. Gardênia Pereira Duarte
Relatora