PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PROCEDENTE. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI/BA. PROFESSOR – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VIGÊNCIA DO CERTAME. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO A NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE CAMAÇARI da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari /Ba, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, tombado sob o nº 0500661-57.2018.8.05.0039, concedeu a segurança vindicada para determinar a no prazo máximo de trinta dias, proceda a convocação, nomeação e posse dos impetrantes ALDENEIDE SUZANA DOS SANTOS, cargo de Professor de Língua Inglesa (Sede) – classificação nº 27ª; LUCAS BATISTA DE OLIVEIRA, cargo de Professor de História (Monte Gordo) – classificação nº 7ª; ROSANE DOS SANTOS ROCHA, cargo de Professor de Língua Portuguesa (Monte Gordo) – classificação nº 20ª; STEFANIR ALMEIDA DE QUEIROZ, cargo de Professor de Língua Inglesa (Abrantes) – classificação nº 19ª; TIAGO JORGE DOS SANTOS BISPO, cargo de Professor de Educação Física (Monte Gordo)– classificação nº 32ª, conforme edital 01/2013.

Outrossim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, no sentido de que estes não possuem direito subjetivo à nomeação ou convocação para prestar exames admissionais, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

Nestas condições, havendo comprovação da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação dos recorridos, tem-se a convalidação a mera expectativa de direito à nomeação.

De referência aos honorários advocatícios, sabe-se que o Código de Processo Civil autoriza a majoração dos honorários anteriormente fixados, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC. No presente recurso é incabível tal majoração, em razão da inexistência de fixação pelo juízo primevo.

A sentença não merece reparos e encontra-se em consonância com a jurisprudência e provas dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível sob o nº 0500661-57.2018.8.05.0039, da Comarca de Camaçari (BA), apelante MUNICÍPIO DE CAMAÇARI/BA e apelados ALDENEIDE SUZANA DOS SANTOS e outros.

ACORDAM, os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto desta relatora.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 27 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE CAMAÇARI da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da  1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari /Ba, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, tombado sob o nº 0500661-57.2018.8.05.0039, nos seguintes termos:

“(...)JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA, os pedidos articulados na petição inicial, e, em consequência, determino ao representante legal do Município de Camaçari para que no prazo máximo de trinta dias, proceda a convocação, nomeação e posse dos impetrantes ALDENEIDE SUZANA DOS SANTOS, cargo de Professor de Língua Inglesa (Sede) – classificação nº 27ª; LUCAS BATISTA DE OLIVEIRA, cargo de Professor de História (Monte Gordo) – classificação nº 7ª; ROSANE DOS SANTOS ROCHA, cargo de Professor de Língua Portuguesa (Monte Gordo) – classificação nº 20ª; STEFANIR ALMEIDA DE QUEIROZ, cargo de Professor de Língua Inglesa (Abrantes) – classificação nº 19ª; TIAGO JORGE DOS SANTOS BISPO, cargo de Professor de Educação Física (Monte Gordo)– classificação nº 32ª, conforme edital 01/2013, declarando desta forma a extinção da presente Ação Ordinária com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I do CPC em vigor. Notifique-se pessoalmente o representante legal do Município de Camaçari para conhecimento e cumprimento da presente decisão no prazo acima fixado, e demais intimações na forma da lei. Cumpra-se e demais intimações na forma da lei. Camaçari(BA), 27 de setembro de 2019. César Augusto Borges de Andrade- Juiz de Direito” (ID.9966699).

Adoto o relatório contido na sentença de ID. 9966699, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

Em suas razões recursais, alega que: “(…)O fato do comando imposto ao apelante, de que o Município faça a convocação e posse imediata dos candidatos para o cargo de PROFESSOR, do concurso 01/2013, sendo que o concurso encerrara sua validade em 21/05/2018, bem como a parte apelada está fora do número de vagas do certame (Edital nº 01/2013) (...)”

Salienta: “(...)Nesse diapasão, ainda conforme as INFORMAÇÕES constantes nos autos e ratificadas no presente momento, faz-se mister que o Gestor Público aja com prudência, pois o momento não é oportuno para novas contratações, haja vista que o Município já se encontra no limite constitucional com despesa de pessoal. E como é cediço, diversas sanções são previstas para aquele administrador que for irresponsável na ampliação de despesas com pessoal de forma a comprometer o índice de comprometimento da RCL, tudo isso conforme documentos juntados aos autos (...)”

Acrescenta ainda :”(...) A lide (assim como a sentença) em tela extrapola os limites do controle de legalidade da conduta do Poder Executivo, como se este exacerbasse o poder discricionário conferido pela lei, porém as suas elucubrações não se prestam a provar o alegado excesso de poder ou qualquer conduta desarrazoadas pelo administrador. Logo, como a parte apelada não aponta nenhuma inadequação à lei e apenas requer do Poder Judiciário uma invasão do mérito administrativo (análise meritória), só lhe resta a IMPROCEDÊNCIA DOS SEUS PEDIDOS, pelo PROVIEMTO DO APELO, o que se requer, desde já.(...)”

Pugnou para que” (...) O PRESENTE RECURSO RECEBIDO NOS EFEITOS SUSPENSIVO E DEVOLUTIVO E PROVIDO NOS TERMOS MENCIONADOS, para se reformar a v. sentença de fls. 647/653, tendo em vista as relevantes razões de fato e de direito acima, com o consectário provimento recursal, denegando-se os pedidos encilhados à exordial pelo então apelado, erroneamente acolhidos pela r. sentença vergastada. (ID.9966706).

Devidamente intimada, a parte requerida apresentou contrarrazões,requerendo a manutenção da sentença e não provimento do apelo. (ID.9966721)

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça ratificou os termos do seu pronunciamento em ID.9966638.(ID. 11861024)

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar.

Salvador/BA, 7 de junho  de 2023.

 Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora

ix

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE CAMAÇARI da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari /Ba, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, tombado sob o nº 0500661-57.2018.8.05.0039, concedeu a segurança vindicada para determinar a no prazo máximo de trinta dias, proceda a convocação, nomeação e posse dos impetrantes ALDENEIDE SUZANA DOS SANTOS, cargo de Professor de Língua Inglesa (Sede) – classificação nº 27ª; LUCAS BATISTA DE OLIVEIRA, cargo de Professor de História (Monte Gordo) – classificação nº 7ª; ROSANE DOS SANTOS ROCHA, cargo de Professor de Língua Portuguesa (Monte Gordo) – classificação nº 20ª; STEFANIR ALMEIDA DE QUEIROZ, cargo de Professor de Língua Inglesa (Abrantes) – classificação nº 19ª; TIAGO JORGE DOS SANTOS BISPO, cargo de Professor de Educação Física (Monte Gordo)– classificação nº 32ª, conforme edital 01/2013.

O cerne recursal versa sobre à existência de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas e a contratação de mão de obra temporária para a função dentro do prazo de validade do certame.

Sabe-se que para investidura em cargo ou emprego público deve ser observados os critérios dispostos no artigo 37 da Constituição Federal:

 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)”.

 Impõe destacar que os candidatos aprovados em concurso público devem ser nomeados prioritariamente aos não concursados, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e moralidade, tendo em vista que possuem direito subjetivo à nomeação.

 Este é o entendimento firmado na Súmula n.º 15 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Outrossim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, no sentido de que estes não possuem direito subjetivo à nomeação ou convocação para prestar exames admissionais, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

In casu, restou demonstrada a preterição dos apelados, como bem pontuado pelo magistrado primevo:

“(...)No precedente judicial da mesma natureza, de nº 0504647-87.2016.8.05.0039, portanto de conhecimento público, os impetrantes demonstraram de que a rede pública municipal de ensino possui 97 unidades de ensino, e por sua vez o quadro de pessoal do magistério municipal de Camaçari, nos termos da Lei n. 873/2008, dispõe no anexo de quadro de pessoal, que o magistério público deve ser composto por 2953 servidores do magistério, porém, através de documentação emitida pelo Tribunal de Contas dos Municípios, em julho de 2016, no prazo de vigência do certame, objeto da presente ação, havia 1777 Professores em toda a rede de ensino municipal de Camaçari, portanto, diferença superior a 1100 Professores, entre o número estalecido em lei e o efetivo existente na rede municipal de ensino, números que também que também não contabilizam o número de Professores que deram baixa do serviço público após o referido período, e os demais afastamentos previstos em lei. Na prova documental produzida no referido precedente judicial sobre a matéria, o Município de Camaçari, informou de que, com referência a julho de 2016, a municipalidade efetivamente mantinha em seus quadros 119 servidores contratados precariamente para as funções do magistério municipal, através de vínculos temporários, conforme documentação emitida pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, preterição em desfavor dos canditatos aprovados no concurso público em discussão, para o provimento de diversos cargos disponibilizados para o magistério municipal, em favor de servidores nomeados precariamente, portanto, de acordo com os critérios subjetivos do gestor público municipal, em contrariedade aos princípios constitucionais da administração pública, bem como, da exigência constitucional do concurso público.(...)” (ID. 9966699 ).

 Nestas condições, havendo comprovação da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação dos recorridos, tem-se a convalidação a mera expectativa de direito à nomeação.

Deste modo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO O IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Agravo Interno Improvido. (STJ - AgInt no RMS: 62022 AM 2019/0303647-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021)”.

 A jurisprudência pátria é neste sentido:

 “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE SERVIDORES PRECÁRIOS PARA FUNÇÕES PERMANENTES NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ATIVIDADES SEMELHANTES. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Submete-se a apreciação desta Egrégia Corte a pretensão recursal formulada pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari (BA), que nos autos da Ação de Mandado de Segurança, movida por MÁRCIO ANTONIO VALENÇA BOVE, determinou que, no prazo máximo de trinta dias, proceda a convocação, nomeação e posse do impetrante, no cargo de ODONTÓLOGO da Prefeitura Municipal de Camaçari, nos termos do Edital 01/2013. 2. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI de relatoria do Ministro Luiz Fux, realizado sob a sistemática da repercussão geral em 09/12/2015, ampliou as hipóteses de direito público subjetivo à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas: "c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima." 3. No caso vertente, caracterizada preterição arbitraria pela convocação e nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas fornecidas pelo Edital 01/2013, promovido pela Prefeitura do Município de Camaçari, durante a validade do certame, de sorte que a mera expectativa de direito da Recorrida convolou-se em direito líquido e certo a ser protegido. 4. Recursos de Apelação conhecido e não provido. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJ-BA - APL: 05018910820168050039, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2021)”.

 “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CONTADOR DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. IMPETRANTE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCEREM AS FUNÇÕES DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE DO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O exame dos elementos carreados aos autos evidencia que o impetrante/recorrido se submeteu ao concurso público promovido pelo Município de Camaçari logrando classificação na 12ª (décima segunda) posição, além das duas vagas inicialmente ofertadas em edital de regência nº. 001/2013, para o cargo concorrido, de 'contador'. 2. Colhe-se, ainda, da prova documental colacionada, que a administração municipal praticou desvio de finalidade através da edição do Decreto 6143/2015 (ID 7933105), em que suspendeu temporariamente as convocações e nomeações dos candidatos aprovados no referido concurso, mantendo, contudo, nos quadros da administração pública municipal, servidores contratados e comissionados, através de empresas contratadas, conforme Contratos e aditivos de fls. 1390/1457. 3. Consoante precedentes de Tribunais Superiores o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, decorrente de contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo. 4. Tendo o impetrante/apelado comprovado a existência de vagas para o cargo pretendido, ao longo da validade do concurso, diante da manutenção de contratações de pessoal de forma precária, ressoa manifesta a violação de seu direito líquido e certo, sendo imperioso amparar judicialmente a sua pretensão de nomeado e empossado no cargo para o qual foi aprovado. 5. Assim, consoante destacado no parecer ministerial, exsurge para a parte apelada o direito líquido e certo à nomeação, porquanto o quantitativo de cargos preenchidos por terceiros, de forma precária, alcança a sua colocação.(TJ-BA - APL: 05006653120178050039, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2021)”.

De referência aos honorários advocatícios, sabe-se que o Código de Processo Civil autoriza a majoração dos honorários anteriormente fixados, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.

 No presente recurso é incabível tal majoração, em razão da inexistência de fixação pelo juízo primevo. Sobre o tema já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. JULGADO EMBARGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022 do CPC/2015, que os embargos de declaração apenas são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, erro material ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, § 1º, do referido diploma legal, que configurariam a carência de fundamentação válida. 2. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante uma vez que pretende a fixação honorários de sucumbência em desfavor do agravado em virtude da negativa de provimento ao agravo interno interposto e de ausência de fixação nas instâncias ordinárias. 3. No entanto, esta Corte orienta-se no sentido de que "os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em "majoração") ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais" (AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/4/2017). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.953.597/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)".

 Nestas condições, a v. sentença não merece reparos e encontra-se em consonância com a jurisprudência e provas dos autos. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença na íntegra.

 Transitado em julgado, arquivem-se com a baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.

 Sala de Sessões, Salvador (BA),

DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE

DES.ª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

RELATORA

DR. PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA