PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0570138-29.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CASSI-CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL |
| Advogado(s): ANTONIO FRANCISCO COSTA, DANNIEL ALLISSON DA SILVA COSTA, MARIA EMILIA GONCALVES DE RUEDA |
| APELADO: GLENDA DIAS DE CARVALHO |
| Advogado(s): EVELIN DIAS CARVALHO DE MAGALHAES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada em face de CASSI-CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL, objetivando o custeio de procedimento cirúrgico, bem como a compensação pelos danos extrapatrimoniais sofridos.
Na peça inicial, a parte autora sustenta que foi diagnosticada com “uma deformidade óssea maxilomandibular severa, o que vem lhe causando dor facial, disfunção articular e cefaleia na região da cabeça e pescoço (...) sérios problemas de respiração bucal, mastigação, deglutição e fonação”. Afirma que, diante desse quadro, é necessária a realização de procedimento cirúrgico para correção da enfermidade, cuja autorização foi solicitada ao plano de saúde réu, “tendo a autora se submetido à perícia médica não presencial, uma vez que a sua documentação foi encaminhada à equipe médica da ré lotada no estado de São Paulo, já que não há cirurgião bucomaxilo conveniado no Estado da Bahia”.
A parte Autora relata que “A ré constatou a necessidade de a autora se submeter ao procedimento cirúrgico solicitado, mas liberou, apenas, parte do material necessário e negou o pagamento dos honorários do profissional que realizará a cirurgia, sob o fundamento de que o mesmo não é credenciando à sua rede de conveniados”.
A sentença julgou procedente a demanda, para condenar o Apelante “a autorizar e custear o procedimento cirúrgico da Osteotomia Le Fort, Osteotomia Segmentar de Maxila e Osteoplastia para Prognatismo ou Micrognatismo Mandibuar com todos custos incluídos, inclusive honorários médicos e todos os materiais que constam na solicitação médica, a ser realizado pelo cirurgião bucomaxilofacial escolhido pelo autor e ao pagamento de compensação financeira no valor de R$10.000,00, corrigido a partir do arbitramento e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação.”
A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de custeio dos honorários médicos de profissional não integrante da rede credenciada do plano de saúde Apelante, bem como a existência de danos morais passíveis de indenização.
DO CUSTEIO DO PROCEDIMENTO
A relação estabelecida entre as partes não é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a CASSI é entidade fechada de plano de saúde sob o regime de autogestão, razão pela qual se aplica a exceção prevista na Súmula n.º 608 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)
Assim, o caso deve ser analisado à luz do Código Civil, em especial dos artigos 113, 421, 422 e 423, os quais impõem que os negócios sejam interpretados de acordo com a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Confira-se as disposições legais:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. (grifos acrescidos)
Ao discorrer sobre a boa-fé, Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020 [livro eletrônico]) destaca:
“a boa-fé objetiva, conceituada como exigência de conduta leal dos contratantes, está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial. São considerados deveres anexos, entre outros: Dever de cuidado em relação à outra parte negocial; Dever de respeito; Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; Dever de agir conforme a confiança depositada; Dever de lealdade e probidade; Dever de colaboração ou cooperação; Dever de agir com honestidade; Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.”
Quanto ao custeio de tratamento fora da rede credenciada, a Corte Superior possui entendimento de que o plano de saúde somente é obrigado a reembolsar as despesas que o usuário teve com tratamento ou atendimento fora da rede credenciada em hipóteses excepcionais, como por exemplo, em casos de inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento. (STJ. 2ª Seção. EAREsp 1459849/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/10/2020).
O recorrente sustenta que essa não é a hipótese dos autos, tendo em vista que teria indicado profissional credenciada para realização do tratamento cirúrgico da Autora, qual seja, “DRA. ANA RITA DE LUNA - HOSPITAL SÃO RAFAEL”.
Analisando o documento de Id. 66415849, observa-se que a profissional médica indicado pelo plano de saúde possui especialização apenas em Cirurgia Geral e Cirurgia Plástica, não possuindo a especialização necessária para a realização do tratamento. De outro lado, o profissional que realizou a cirurgia da parte Autora possui especialização em Cirurgia Bucomaxilofacial (Id. 66415851), sendo o profissional habilitado para a intervenção cirúrgica de que dependia a saúde da parte Autora.
Nesse sentido, trata-se de hipótese de inexistência/insuficiência de profissional credenciado para realização do tratamento específico da parte Autora, sendo necessário o custeio da despesa por parte do plano de saúde.
Por constituir essa hipótese excepcional, não há que se falar em limitação do reembolso aos valores previstos em contrato, devendo o custeio ser realizado de forma integral.
Confira-se os seguintes julgados
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL NA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO INTEGRAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexistindo profissionais médicos credenciados à operadora de saúde para a realização do procedimento, a seguradora deve arcar com o pagamento integral dos custos, inclusive honorários médicos, não havendo que se falar em reembolso adstrito aos limites contratuais. 2. A recusa indevida do plano de saúde em efetuar o reembolso integral das despesas médicas, revela-se abusiva e atentatória à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade, sendo devida indenização por danos morais. Assim, considerando as nuances do caso concreto, tenho que a indenização por danos morais no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra adequada e razoável.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJ-PE - APL: 4011709 PE, Relator: José Fernandes de Lemos, Data de Julgamento: 22/05/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/06/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAR. PLANO DE SAÚDE. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. NEGATIVA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL ESPECIALISTA DA REDE. REQUISITO DE COBERTURA PREENCHIDO. CONDUTA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. Cinge-se a controvérsia acerca da existência ou inexistência de obrigação de cobertura de tratamento cirúrgico realizado por médico fora da rede credenciada pelo plano de saúde, bem como se a negativa se caracteriza como conduta abusiva, ensejadora de indenização por dano moral. Segundo a jurisprudência pátria, a operadora de plano de saúde somente é obrigada a arcar, integralmente, com as despesas de profissional não credenciado, quando comprovada situação excepcional que justifique tal medida, seja urgência, emergência ou ausência de profissional credenciado. Ademais, a cirurgia indicada qualifica-se como um procedimento de risco e sensível, de difícil recuperação, sendo necessário um médico especialista para conduzi-lo. A apelada comprovou que o profissional responsável pelo seu tratamento é membro da Sociedade Brasileira de Coluna, sendo renomado especialista na área. O apelante, por sua vez, afirma que possui na rede credenciada médicos que poderiam realizar a cirurgia, colacionando imagem da tela em que supostamente foi registrado o atendimento da apelada. Contudo, não há nos autos comprovação de que as pessoas mencionadas são profissionais especialistas aptos a realizarem a cirurgia em questão. Aplicando-se o CDC aos contratos de plano de saúde, a negativa de cobertura do tratamento cirúrgico exarada pelo apelante, configurou defeito grave na prestação de serviço, revelando-se como conduta abusiva, a qual violou direito da personalidade da apelada, tais como saúde, dignidade e vida. Valor indenizatório arbitrado em quantia razoável. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-BA - APL: 05038121420198050001, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. CIRURGIA EM HOSPITAL E POR PROFISSIONAL FORA DA ÁREA DE ABRANGÊNCIA CONTRATADA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. CARÁTER DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA. REEMBOLSO INTEGRAL. 1. De plano, urge consignar que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de saúde, conforme premissa sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça - Súmula 608 2. De acordo com a jurisprudência predominante no c. STJ e neste eg. Tribunal, para que o usuário do plano de saúde tenha direito ao custeio das despesas médico-hospitalares por médico, ou hospital não credenciado, e fora da área de abrangência contratada, é necessária a ocorrência de situação de urgência ou emergência, a impossibilidade de utilização da rede credenciada, em razão da necessidade de atendimento célere, ou da indisponibilidade do tratamento ou procedimento nos hospitais locais, situações que vislumbram-se comprovadas. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca do reembolso integral, declarando que, em casos excepcionais, como inexistência de estabelecimento credenciado no local, situação de urgência ou emergência, ou mesmo impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada, é admitido o reembolso integral de despesas efetuadas. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-GO - Apelação (CPC): 03296956020178090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, Data de Julgamento: 21/10/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 21/10/2020)
Assim, a sentença recorrida não merece reparos nesse ponto.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
No caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois ela descumpriu o dever de fornecer o tratamento de saúde objeto da lide.
O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista que o ilícito em que incorreu a parte acionada provocou o dano sofrido pelo consumidor.
A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492) explica:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
No caso, a parte Ré deve ser condenada a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor, diante da impossibilidade de realização do procedimento cirúrgico necessário para o tratamento da autora na rede de credenciada do plano de saúde, ensejando a realização da cirurgia em prestador particular.
O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”
A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.
Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da parte ré, sendo devida a indenização por dano moral.
A respeito do tema, confira-se os julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO ESPECIALIZADO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL NA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. Sentença de procedência do pedido. Cinge-se a controvérsia em verificar se pode ou não ser a Seguradora de Saúde obrigada a reembolsar os valores pagos ao atendimento médico efetuado por profissional que não integra a rede credenciada. A utilização de profissionais fora da rede de credenciados, somente dá ensejo ao reembolso integral se demonstrada a inexistência dos mesmos na rede credenciada. No caso, restou comprovado que foi solicitado pelo profissional que lhe assistia, integrante da rede credenciada pela recorrente, a necessidade de o quadro ser acompanhado por médico especialista em Tumor Ósseo, conforme se verifica a fls. 38. No mesmo sentido, é o atestado médico de fls. 42, igualmente emitido por médico credenciado da apelante, que, reconhecendo ser a apelada portadora de Tumor de Células Gigantes, indica o tratamento do caso com cirurgião ortopedista com especialização em neoplasias. Não obstante, não restou comprovado que tenha a seguradora de saúde indicado especialista de seus quadros para o tratamento de que necessitava a apelada, devendo desta forma ser mantida condenação de reembolso. Dano moral configurado na hipótese. Restou comprovada a falha na prestação de serviço. Condenação por dano moral fixada em R$ 15.000,00 que se encontra em consonância com a situação vivenciada pela autora e com outros casos análogos. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00063379320178190037 202200198575, Relator: Des(a). HELDA LIMA MEIRELES, Data de Julgamento: 27/02/2023, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/03/2023) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAR. PLANO DE SAÚDE. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. NEGATIVA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL ESPECIALISTA DA REDE. REQUISITO DE COBERTURA PREENCHIDO. CONDUTA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. Cinge-se a controvérsia acerca da existência ou inexistência de obrigação de cobertura de tratamento cirúrgico realizado por médico fora da rede credenciada pelo plano de saúde, bem como se a negativa se caracteriza como conduta abusiva, ensejadora de indenização por dano moral. Segundo a jurisprudência pátria, a operadora de plano de saúde somente é obrigada a arcar, integralmente, com as despesas de profissional não credenciado, quando comprovada situação excepcional que justifique tal medida, seja urgência, emergência ou ausência de profissional credenciado. Ademais, a cirurgia indicada qualifica-se como um procedimento de risco e sensível, de difícil recuperação, sendo necessário um médico especialista para conduzi-lo. A apelada comprovou que o profissional responsável pelo seu tratamento é membro da Sociedade Brasileira de Coluna, sendo renomado especialista na área. O apelante, por sua vez, afirma que possui na rede credenciada médicos que poderiam realizar a cirurgia, colacionando imagem da tela em que supostamente foi registrado o atendimento da apelada. Contudo, não há nos autos comprovação de que as pessoas mencionadas são profissionais especialistas aptos a realizarem a cirurgia em questão. Aplicando-se o CDC aos contratos de plano de saúde, a negativa de cobertura do tratamento cirúrgico exarada pelo apelante, configurou defeito grave na prestação de serviço, revelando-se como conduta abusiva, a qual violou direito da personalidade da apelada, tais como saúde, dignidade e vida. Valor indenizatório arbitrado em quantia razoável. Recurso conhecido e improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0503812-14.2019.8.05.0001, Relator (a): ROBERTO MAYNARD FRANK, Publicado em: 03/03/2020) (grifou-se).
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros objetivos para a determinação do respectivo valor.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):
“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.
(...)
Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”
Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).
Os Tribunais Pátrios têm decidido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar o ofensor, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixada pelo Juízo de primeiro grau, não comporta alteração, estando inclusive aquém do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se julgados desse Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. ABUSIVIDADE CARACTERIZADA. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 30.000,00. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PROVIDO. O direito à saúde está previsto como direito fundamental, positivado no art. 6º, da Constituição Federal, estando enraizado em todo o ordenamento jurídico pátrio, fulcrado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e influenciando todas as relações, inclusive as de natureza contratual e privadas cujo objeto seja a assistência à saúde Discute-se nos autos acerca da legalidade da recusa de cobertura da parte ré, sob o a justificativa de que o uso do tratamento, não se insere nos moldes do rol de serviços da ANS, bem como, acerca da existência ou não de danos ocasionados à singularidade do apelado capazes de ensejar reparação pecuniária Veja-se que no caso a autora teve que se submeter a procedimento cirúrgico para retirada de 50% do seu pulmão, em decorrência de um grave cisto pulmonar, tendo desenvolvido anemia ferropriva grave após o procedimento, motivo pelo qual necessita da aplicação de ferro venoso. Entretanto, a operadora do plano de saúde nega a realização do procedimento sob a justificativa de que não se trata de procedimento de urgência, não havendo responsabilidade pelo seu custeio. Imperioso observar que o quadro delicado de saúde da demandante justifica a fixação da indenização por dano moral diante da negativa da cobertura do tratamento, ante a dor e a angústia impingidos na demandante no momento em que precisava da realização de tratamento indispensável à sua cura. No que toca ao argumento do apelado de que não haveria dano, visto que inexistiria recusa de tratamento, mas observação dos dispositivos legais e do rol da ANS, que não trata como de cobertura obrigatória o procedimento requerido, não merece acolhimento. Ocorre que, ainda fosse o tratamento, fora do rol da ANS, sendo o único disponível para resguardar o direito fundamental à vida do paciente, este, por orientação médica, deve atrair a cobertura do plano. Neste sentido tem se consolidado a jurisprudência do STJ. Na hipótese vertente, a negativa indevida da seguradora em cobrir o procedimento solicitado pela autora, enseja o pagamento de indenização a título de danos morais. No que diz respeito ao valor da indenização, salienta-se que a nova orientação do STJ é no sentido da adoção da teoria do desestímulo mitigada, que propugna que a indenização tem um caráter reparatório, considerado principal, e um caráter pedagógico-disciplinador acessório, que visa coibir novas condutas causadoras de danos. Nestes termos, entendo que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é proporcional, razoável e suficiente para a reparação, sem enriquecer indevidamente a autora. Recurso provido, sentença reformada em parte. (TJ-BA - APL: 05656586620188050001, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO. NEGATIVA DO PLANSERV. PLANO DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DANO MORAL CONFIGURADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTINDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - As questões controvertidas são a negativa de autorização de fornecimento de material médico referente ao procedimento cirúrgico, bem como a ocorrência de danos morais e a condenação em honorários advocatícios. II – Embora o STJ tenha assentado o entendimento acerca da não incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre as entidades que operam planos de saúde na modalidade de autogestão (Súmula 608, STJ), os demais normativos legais não relegam a relação contratual sub judice à orfandade. Ao revés, a vinculam inexoravelmente ao dever de boa-fé e o de lealdade durante a sua execução e interpretação contratual, consoante os artigos 421, 422, 423 e 765 do Código Civil, razão pela qual persiste a possibilidade de aferição da legalidade ou não da conduta perpetrada pelo Recorrente, como, aliás, ocorreu na sentença atacada. III - Desse modo, a limitação de cobertura, como defendido pelo ESTADO DA BAHIA, acabaria por frustrar a justa expectativa do segurado, restringindo direitos inerentes à própria natureza do Contrato, pois não lhe cabe ingerir para adequar ou determinar o tratamento para cada paciente, determinando por critérios próprios a natureza do procedimento, como no caso, em que o relatório médico solicita a cirurgia e o material, mas o plano recusa a fornecer o “curativo para Pressão Negativa”, sob a justificativa de que não está coberto pelo Planserv. IV – No tocante ao dano moral, a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer o material cirúrgico recomendado pelo médico que acompanha o paciente não pode ser confundida com mero aborrecimento cotidiano, sobretudo quando, como no caso dos autos, se trata de um problema de saúde que poderia acarretar a morte ou perda de um órgão (testículo). V – O valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixado pelo juízo a quo, se mostra capaz de representar o duplo papel de compensar a vítima e punir o agente, sendo respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como decisões colegiadas desta Corte de Justiça. VI – Em relação ao percentual fixado a título de honorários advocatícios – 10% sobre o valor da condenação – atende aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05233334220198050001 7ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2022) (grifou-se) (grifou-se).
Ocorre que apenas a parte ré interpôs recurso e a reformatio em pejus é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme se extrai dos arts. 141 e 492 do CPC/2015, abaixo transcritos:
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Sobre o tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça:
RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FALHA OU DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ¿QUANTUM¿ INDENIZATÓRIO ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO EM R$ 2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS). PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÕES ANTERIORES. SENTENÇA MANTIDA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJBA, Quarta Turma Recursal, Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0121320-72.2018.8.05.0001, Relator(a): MARY ANGELICA SANTOS COELHO, Publicado em: 01/08/2019) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE CONDENOU A EMPRESA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS, EM RAZÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ANOTAÇÕES PREEXISTENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ. VEDAÇÃO AO REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Apesar da condenação por danos morais imposta na sentença, entende-se, data venia, que, no caso em exame, não haveria a incidência de tais danos, em razão de anotação preexistente em cadastro de restrição ao crédito, com fundamento no disposto na Súmula 385 do STJ o qual dispõe que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". 2. Contudo, em atenção ao princípio da proibição da reformatio in pejus, há de se manter o valor fixado na sentença a título de danos morais, uma vez que apenas o autor recorreu. 3. Recurso desprovido. (TJBA, Primeira Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 0544443-05.2016.8.05.0001, Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 13/06/2019) (grifou-se).
Diante disso, deve ser mantido o valor fixado pelo juízo a quo a título de indenização por danos morais.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Nos termos do art. 85, §11 do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator