PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor temporário. Sucessivas prorrogações contratuais. Desvirtuamento. Nulidade. Direito ao FGTS.

 A questão em discussão consiste em saber se: (i) o servidor temporário tem direito ao recolhimento do FGTS quando há desvirtuamento da contratação por sucessivas prorrogações; (ii) se há prescrição quinquenal aplicável ao caso.

A contratação temporária por excepcional interesse público (CF, art. 37, IX) que sofre sucessivas prorrogações é nula por descaracterizar a temporariedade e excepcionalidade.  Segundo jurisprudência do STF (RE 765.320/MG e RE 1.066.677/MG - Temas 916 e 551), o contrato temporário nulo gera direito apenas aos salários e ao FGTS.

O servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão não tem direito ao FGTS, por se submeter a regime jurídico-administrativo e não celetista.

No caso, a contratação temporária entre 01/01/2017 a 31/12/2020 foi desvirtuada por sucessivas prorrogações, o que atrai a jurisprudência consolidada do STF sobre o direito ao FGTS. 7. A prescrição para cobrança do FGTS é quinquenal, conforme decisão do STF no ARE 709.212/DF, com modulação de efeitos.

 Recurso de apelação desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 8001495-59.2021.8.05.0076; Recorrente: MUNICÍPIO DE ENTRE RIOS Recorrido: CRISLEM RIBEIRO DOS SANTOS: ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ENTRE RIOS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Entre Rios, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por CRISLEM RIBEIRO DOS SANTOS.

A sentença recorrida declarou a nulidade dos contratos de serviço temporário firmados entre as partes, especificamente no período de 01/01/2017 a 30/04/2018 e 01/05/2018 a 31/12/2020, condenando o Município ao recolhimento do FGTS do período, com juros de mora calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97), correção monetária pelo IPCA-E e, a partir de dezembro de 2021, aplicação da taxa SELIC.

Em suas razões recursais, o Município apelante sustenta, em síntese: a) que servidores públicos não possuem direito ao FGTS, salvo quando houver vínculo com a Administração Pública sob regime celetista ou em situações excepcionais estabelecidas por lei; b) que a Lei 8.036/1990 prevê a obrigatoriedade do depósito do FGTS apenas para contratos regidos pela CLT; c) que a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, não podendo conceder vantagens aos servidores que não estejam previstas em lei; d) que servidores regidos por contrato temporário não fazem jus ao FGTS, por não possuírem vínculo celetista; e) que deve ser reconhecida a prescrição quinquenal. Ao final, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas pelo recorrido pugnando pela manutenção da sentença, com a majoração dos honorários advocatícios.

É o relatório.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de ação que comporta sustentação oral, nos termos do art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador/BA,  de  de 2025.

 Desa. Regina Helena Santos e Silva 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

DO MÉRITO

A questão controvertida cinge-se ao direito do servidor público contratado temporariamente, cujo contrato foi declarado nulo, ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Inicialmente, cumpre destacar que, dos documentos constantes nos autos, verifica-se que a recorrida foi contratada pelo Município de Entre Rios em duas situações distintas: a) de 01/01/2013 a 31/12/2014 e 01/01/2015 a 30/09/2015, para exercer a função de Assessora Especial N-II CCS-01, cargo em comissão; b) de 01/01/2017 a 30/04/2018 e de 01/05/2018 a 31/12/2020, para exercer a função de Auxiliar Administrativa, em regime de contrato temporário.

No que se refere ao período em que a recorrida ocupou cargo em comissão, não há que se falar em direito ao recolhimento do FGTS, tendo em vista a natureza jurídico-administrativa do vínculo, e não trabalhista. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que servidores comissionados não têm direito ao FGTS. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. FGTS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Discute-se o direito de servidor ocupante de cargo em comissão à percepção do FGTS. 2. O cargo em comissão é regido por normas de direito administrativo, não se submete ao regime celetista, sendo o caráter da função estritamente precário, com sujeição a livre exoneração. Não há, portanto, possibilidade do percebimento de FGTS por parte de servidores comissionados. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial a que se nega provimento." (STJ, REsp 1825761/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019)

Por outro lado, em relação à contratação temporária por excepcional interesse público (CF, art. 37, IX), o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, quando declarada a nulidade da contratação por desvirtuamento de sua finalidade, é devido o pagamento do FGTS. Nesse sentido, vejamos o julgamento do RE 765.320/MG, Tema 916 da repercussão geral:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (STF, RE 765320 RG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Mais recentemente, o STF apreciou o Tema 551 de repercussão geral, que tratava especificamente do direito de servidores temporários a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, assentando o seguinte:

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações." (STF, RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 16-10-2020 PUBLIC 19-10-2020)

No caso em apreço, conforme bem destacado na sentença recorrida, a contratação temporária da recorrida abrangeu o período de 01/01/2017 a 30/04/2018 e 01/05/2018 a 31/12/2020, ou seja, quase quatro anos contínuos, o que evidencia o desvirtuamento da finalidade do contrato, afastando o caráter de temporariedade e excepcionalidade que deveria nortear esse tipo de contratação, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

O Tribunal de Justiça da Bahia tem adotado o mesmo posicionamento, como se observa nos seguintes julgados:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. NULIDADE. FGTS. DIREITO GARANTIDO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento pacificado do STF (RE 765.320/MG), os contratos temporários firmados pela Administração, quando declarados nulos, geram direitos somente ao pagamento do salário pelo período trabalhado e ao depósito do FGTS. 2. Assim, tendo sido corretamente declarada a nulidade da contratação temporária da parte autora/apelada, nos termos do art. 37, IX, da CF, em decorrência do seu evidente desvirtuamento, forçoso reconhecer o direito ao depósito do FGTS pelo período trabalhado. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido." (TJ-BA - APL: 80012191620218050026, Relator: JATAHY JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2022)

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. CONFIGURAÇÃO. FGTS E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDOS QUANDO RECONHECIDO O DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DA REPERCUSSÃO GERAL Nº 551 E 916. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no tema nº 916, firmou tese de Repercussão Geral no sentido de que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS". II - Ainda, o STF, no tema nº 551, fixou a tese de que "servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". III - No caso em apreço, resta incontroverso que a contratação da parte autora se deu para atendimento de necessidade permanente da Administração Pública, não se enquadrando em situação emergencial e transitória, pois perdurou de 2013 a 2020. Além disso, não consta dos autos nenhuma justificativa legal para permanência da contratação por tão longo período. Portanto, reconhecida a nulidade da contratação temporária da parte autora, em razão do seu evidente desvirtuamento, através de sucessivas e reiteradas renovações, resta caracterizado o direito da autora ao pagamento do FGTS de todo período trabalhado e, em razão do desvirtuamento da contratação, ao pagamento das férias, acrescidas de 1/3 constitucional. IV - Recurso da parte autora PROVIDO. Recurso do Município PARCIALMENTE PROVIDO." (TJ-BA - APL: 80003804220228050138, Relator: LISBETE M. TEIXEIRA ALMEIDA CÉZAR SANTOS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/02/2023)

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. FGTS. DEVIDO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 916. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º. ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 551 DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREVISÃO LEGAL E/OU CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. A contratação temporária encontra fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, consistindo em forma excepcional de ingresso no serviço público, para atender necessidade de contratação emergencial e transitória, sendo submetido à condição resolutiva de preenchimento do cargo público por concurso público. 2. Segundo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 916, "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS." 3. No que se refere ao direito ao recebimento dos valores relativos às férias, acrescidas do terço constitucional, bem como ao 13º salário, de acordo com o Tema 551, deve-se verificar a existência de expressa previsão legal e/ou contratual que determine a obrigatoriedade de pagamento de tais verbas, nos contratos temporários, ou se há desvirtuamento da contratação temporária, por renovações sucessivas. 4. O prazo prescricional a ser observado, para a cobrança das verbas contidas no art. 7º da CF/88, por servidor público, deve seguir o prazo quinquenal previsto pelo Decreto 20.910/32. 5. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do Município conhecido e improvido." (TJ-BA - APL: 80010423420228050039, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2023)

Quanto à prescrição, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), declarou a inconstitucionalidade do art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que previam a prescrição trintenária para a cobrança do FGTS, estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos, mas modulando os efeitos da decisão:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (STF, ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Conforme a modulação de efeitos estabelecida pelo STF, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212/DF (13/11/2014), aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, contados a partir da data do julgamento. Para os casos em que o prazo começou a fluir após 13/11/2014, aplica-se a prescrição quinquenal.

No caso dos autos, considerando que a presente ação foi ajuizada em 2021 e o período contratual questionado é de 01/01/2017 a 31/12/2020, não há que se falar em prescrição, uma vez que a cobrança está sendo realizada dentro do prazo quinquenal.

Portanto, correta a sentença recorrida ao reconhecer o direito da recorrida ao recolhimento do FGTS do período trabalhado como servidora temporária, em razão da nulidade da contratação pelo seu evidente desvirtuamento.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Em razão da manutenção da sentença, os honorários advocatícios, fixados na decisão recorrida em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, devem ser majorados em 5% (cinco por cento), nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Salvador/BA, de de 2025.

 Desa. Regina Helena Santos e Silva 

Relatora