PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO ART. 33, CAPUT, C/C § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

1) RECURSO MINISTERIAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE, QUANDO NÃO UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PODEM FUNDAMENTAR A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO NO ÂMBITO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APREENSÃO DE 486,91G (QUATROCENTOS E OITENTA E SEUS GRAMAS E NOVENTA E UM MILIGRAMAS) DE MACONHA. HISTÓRICO PROCESSUAL DO APELADO COM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E ARQUIVADAS POR DELITOS DIVERSOS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO). PROVIMENTO PARCIAL.

2) DOSIMETRIA NOVO CÁLCULO. PRIMEIRO E SEGUNDO ESTÁGIOS: PENA NO MÍNIMO LEGAL. 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. TERCEIRA FASE: APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE ½ (UM MEIO). SANÇÃO REDIMENSIONADA PARA 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, COM MAIS 167 (CENTO E SESSENTA E SETE) DIAS-MULTA, CADA QUAL À FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. MANTIDO O REGIME ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM DESIGNADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ART. 44 DO CPB.

3) PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA. PREJUDICADO.

4) CONCLUSÃO: RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8004265-67.2025.8.05.0146, oriunda da Comarca de Juazeiro/BA., sendo Apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e, Apelado, THIAGO VIEIRA DE SOUZA; ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e PROVER PARCIALMENTE do Recurso interposto, conforme certidão de julgamento.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 24 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

RELATÓRIO

Versa o feito em epígrafe acerca de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, com o fito de reformar da Sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro-BA., que condenou THIAGO VIEIRA DE SOUZA à sanção de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada qual no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.

O pedido recursal se limita às diminuição da fração utilizada para o privilégio, artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, que fora utilizado, em grau máximo, pelo Juízo de primeiro grau.

Narrou a exordial, ID nº. 91917646:

“Consta do procedimento de investigação policial anexo que, no dia 20 de março de 2025, por volta das 16h40min, na Rua Loteamento Bela Vista, no bairro Jardim Novo Encontro, nesta urbe, o ora denunciado trazia consigo droga do tipo MACONHA , com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta do procedimento policial em anexo, na data e horário supracitados, prepostos da Polícia Militar realizavam rondas pelo bairro Jardim Novo Encontro, quando se depararam com um homem em uma bicicleta na Rua Loteamento Bela Vista, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou nervosismo e tentou se desfazer de uma sacola, jogando-a ao chão. No entanto, a sacola foi prontamente recuperada pelos policiais. Dentro da sacola plástica que o indivíduo transportava, foram encontrados 01 (um) tablete de erva seca, supostamente maconha, 01 (uma) pequena porção de erva seca, supostamente maconha e 01 (uma) balança de precisão. Entretanto, não foi localizada quantia em dinheiro ou aparelho celular em seu poder. Durante a abordagem, o indivíduo, identificado como o ora denunciado THIAGO VIEIRA DE SOUZA, admitiu que a substância lhe pertencia e revelou que pretendia vendê-la. Todavia, o denunciado não forneceu informações quanto à origem da droga, nem sobre possíveis nomes ou valores envolvidos. Diante dos fatos, foram conduzidos à DEPOL o investigado e o material acima descrito. Em interrogatório (fls. 23/24 do Id. 492109117), THIAGO aduziu que, no dia dos fatos, por volta das 17 h, estava em sua bicicleta, na porta de sua residência, quando foi abordado por policiais militares, momento em que admitiu possuir um tablete de MACONHA de 350 g, que estava enterrado em um terreno baldio próximo à sua casa, sendo posteriormente localizado e apresentado nesta DT. Ademais, afirmou ter adquirido a droga cerca de quatro dias antes, de um homem desconhecido, por R$ 500,00, com a intenção de consumo pessoal, pois é usuário há 15 anos. Informou ainda que reside com sua mãe e trabalha como pintor, embora nunca tenha sido preso por tráfico, já foi detido por porte ilegal de arma de fogo nesta Comarca. Nota de Culpa à fl. 26 do mesmo Id. Auto de Exibição e Apreensão, Id. 492109117, fl. 18, consta os itens descritos acima. Laudo de Exame Pericial Preliminar (fl. 45 do Id. 492109117) constatou a ilicitude do material apreendido, acondicionado em 01 (um) saco plástico transparente contendo 11 (onze) invólucros de recorte de sacola plástica, com massa total de 486,91 g (quatrocentos e oitenta e seis gramas e noventa e um centigramas), sendo 465,40 g (quatrocentos e sessenta e cinco gramas e quarenta centigramas) e 01 (uma) porção na forma fragmentada, com massa bruta de 21,51 g (vinte e um gramas e cinquenta e um centigramas), o qual obteve resultado POSITIVO para MACONHA. Laudo de Exame Pericial realizado na balança às fls. 48/49 do Id. 492109117, atestando a plena condição de funcionamento, bem como a presença de sujidades de cocaína e maconha. 2 Vislumbra-se dos autos que restam indícios de autoria e materialidade delitivas suficientes para ensejar a deflagração da necessária ação penal, tanto pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 08/09 do Id. 492109117), Auto de Exibição e Apreensão (fl. 18 do Id 492109117), Laudo de Exame Pericial da balança (fls. 48/49 do Id. 492109117), quanto pelo Laudo de Exame Pericial Preliminar (fl. 45 do Id. 492109117) da substância entorpecente apreendida, além dos depoimentos colhidos dos policiais militares (fls. 15-17 do Id. 492109117”. (sic)

Dessa forma, fora denunciado nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.

Resposta ao ID 493953781, Denúncia recebida em 08/04/2025, ID 494371287, com juntada do Laudo Pericial definitivo de substância proscrita sob o ID 497587001.

Durante a Audiência de instrução realizada em 13/05/2025, ID 500305570, ouviu-se duas testemunhas, além de procedido ao interrogatório do Apelado.

O Ministério Público, nas derradeiras razões, pugnou pela condenação, não se opondo à concessão do privilégio do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, desde que na sua fração mínima. (ID 501093970)

A Defesa, noutro giro, requereu a absolvição, aduzindo ausência de provas. Como teses subsidiárias, a reclassificação para posse de drogas para consumo pessoal. (ID 504748115)

No ID 91918927, o Juízo Primevo prolatou a Sentença, tendo assim concluído:

“Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar THIAGO VIEIRA DE SOUZA nas penas do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

 DOSIMETRIA DA PENA

Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68 do CP, sem esquecer do art. 42 da Lei 11.343/2006, passo à individualização da pena pelo tráfico privilegiado majorado:

Réu tecnicamente primário na data dos fatos. A culpabilidade é típica. Sem elementos para valoração da personalidade. O motivo do delito foi peculiar à espécie. No tocante às circunstâncias  nada que transborde ao ordinário. O crime não acarretou consequências concretas. Não há o que se aferir quanto ao comportamento da vítima, já que o sujeito passivo é a sociedade.

Sopesando as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Sem atenuantes ou agravantes. Presente a causa de diminuição do §4º art. 33 da lei 11343/2006, procedo com a redução de 2/3 da pena provisória, chegando-se a uma reprimenda DEFINITIVA de 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa, fixo a quantia de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º, CP).

Determino, para o réu, o regime ABERTO como o inicial de cumprimento da reprimenda, em razão da quantidade da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59, III, c/c o art. 33, §2º, alínea b, ambos do CP).

Pelo quantum da pena irrogada, é incabível substituição por multa (art. 44, § 2º, CP). Por outro lado, o condenado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois atende aos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão do benefício. As circunstâncias judiciais do art. 59, aliadas a não reincidência e à quantidade de pena imposta demonstram ser a substituição suficiente para a prevenção e repressão do delito.

Assim, em respeito aos arts. 44, 46, 47 e 55 do Código Penal, CONVERTO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, nas modalidades previstas no art. 43, IV e III do Código Penal, ou seja, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pela execução; bem como a limitação de final de semana na forma indicada pelo Juízo da execução.

Concedo o direito de apelar em liberdade, vez que, não é proporcional que o réu cumpra pena provisória em regime mais gravoso do que em pena definitiva. Expeça-se assim, alvará de soltura e termo de compromisso em manter atualizado na vara o endereço para futuras notificações”. (sic)

Certidão de julgamento ao ID 91918930, com Alvará de soltura colacionado ao ID 91918931, e certidão indicando que o Apelado atualizou endereço, consone ID 91918933.

O Ministério Público interpôs Apelação, ID 91918934, com cumprimento de alvará de soltura, ID 91918936, e razões apresentadas ao ID 91918938, pelo “PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, promovendo-se a reforma da dosimetria da pena imposta ao réu THIAGO VIEIRA DE SOUZA, a fim de aplicar a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração mínima de 1/6, considerando a quantidade de drogas e anotações criminais pretéritas por crimes diversos. Além disso, pugna pela fixação de regime inicial semiaberto, diante da quantidade de pena imposta”.(sic)

Apelado intimado por telefone, ID 91918946, tendo as contrarrazões sido apresentadas ao ID 91918950, pelo conhecimento e improvimento recursal.

O feito fora distribuído, por sorteio, consoante ID 92055727, e despachado, ID 92057426, com vista à Procuradoria de Justiça, que opinou, ID 93415889, pelo conhecimento e provimento.

Efetuou-se nova conclusão dos autos e, após remessa ao Órgão Revisor, artigo 166, I, do RITJBA, solicitou-se dia para a inclusão do feito em pauta de julgamento.

É o que insta, brevemente, relatar.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

VOTO

1 – ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conhece-se do Recurso, haja vista adimplir os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Passa-se, portanto, à sua devida análise.

2 – MÉRITO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE PARCIAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (486,91g DE MACONHA) E HISTÓRICO PROCESSUAL DO AGENTE COMO CRITÉRIOS PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. REDUÇÃO DE 2/3 PARA ½. PROVIMENTO PARCIAL.

Pugnou o Apelante, em seu Recurso, unicamente que fosse revisto o patamar aplicado quanto à causa de diminuição de pena, estampada no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista que o Juízo primevo o aplicou no estágio máximo, qual seja, 2/3 (dois terços):

“Em arremate, tenho entendido que a redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas é inaplicável aos casos de agentes que se dedicam a atividades criminosas.

Reza o §4º do art. 33 da Lei 11.313/06 que: "Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.977.027/PR (TEMA 1.139 do STJ), julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:

“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, em acórdão assim ementado: 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Deste modo, cuidando-se de alteração jurisprudencial em sede de Recursos repetitivos e tendo em vista que a ação penal que o réu responde está em andamento, imperiosa a incidência da minorante, na sua fração máxima, dado o tráfico em pequena monta”.(sic)

Destacou o Parquet:

“Em relação à vida pregressa processual do acusado, foi localizado o que se segue: Ação Penal nº 006875-47.2021.8.05.0146, Vara de Violência Doméstica Familiar Contra a Mulher (arts. 129, §9º c/c art. 14, inc. II e art. 147, todos do Código Penal Brasileiro c/c a Lei 11.340/06, todos na forma do art. 69 do CP), fato de 11/09/2021, absolvido por improcedência da denúncia; Ação Penal nº 8009839-76.2022.8.05.0146, 1ª Vara (art. 155, §4º, II e IV, do Código Penal Brasileiro), fato de 17/04/2021, fase de apresentação de alegações finais. Ação Penal nº 8005272- 31.2024.8.05.0146, 2ª Vara (art. 28 da Lei de Drogas), fato de 20/01/2023, extinta a punibilidade com base no art. 107, inciso III, do CP; Ação Penal nº 8009457-15.2024.8.05.0146, 1ª Vara (art. 16, § 1º, inciso IV do Estatuto do Desarmamento), fato de 11/07/2024, aguardando o agendamento da Audiência de Instrução e Julgamento. Em relação à terceira fase, no tocante ao cabimento do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a diminuição em questão apenas se aplica se restar comprovado nos autos ser o agente primário, detentor de bons antecedentes, bem como não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Observe-se que tais requisitos são cumulativos, de forma que o não preenchimento de um deles já é o suficiente para que se seja negada a diminuição de pena prevista. Ocorre que, o quadro observado nos autos, sobretudo ao se ponderar a apreensão de quase 0,5 kg de maconha e as anotações criminais pretéritas por crimes diversos, muito embora não impeçam a incidência da benesse em sua totalidade, devem ser valorados na fixação da reprimenda”. (sic)

Assiste-lhe parcial razão.

Da análise dos autos, nota-se que o Juízo precedente, quando da primeira fase do sistema dosimétrico, deixou de exasperar a reprimenda, quanto ao artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006, mesmo em se tratando de quase meio quilo de maconha, veja-se:

“Réu tecnicamente primário na data dos fatos. A culpabilidade é típica. Sem elementos para valoração da personalidade. O motivo do delito foi peculiar à espécie. No tocante às circunstâncias  nada que transborde ao ordinário. O crime não acarretou consequências concretas. Não há o que se aferir quanto ao comportamento da vítima, já que o sujeito passivo é a sociedade. Sopesando as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão”. (sic)

Note-se,m do exame de todo caderno processual, que foram encontrados na posse do Apelado, acondicionado em 01 (um) saco plástico transparente, 11 (onze) invólucros de recorte de sacola plástica, com massa total de 486,91 g (quatrocentos e oitenta e seis gramas e noventa e um centigramas), sendo 465,40 g (quatrocentos e sessenta e cinco gramas e quarenta centigramas) e 01 (uma) porção na forma fragmentada, com massa bruta de 21,51 g (vinte e um gramas e cinquenta e um centigramas), o qual obteve resultado POSITIVO para MACONHA, o que, evidentemente, tem que ser ponderado quando da análise da fração da benesse.

Não se pode olvidar, para além mais, que “o Laudo de Exame Pericial realizado na balança às fls. 48/49 do Id. 492109117, atestando a plena condição de funcionamento, bem como a presença de sujidades de cocaína e maconha”.

Sabe-se, pois, que é necessário que o Juízo, quando da aplicação da benesse, esteja atento aos critérios necessários a arbitrar a fração, conforme doutrina de Fernando Capez:

“Embora o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas preveja uma causa de diminuição de pena de um a dois terços para o pequeno traficante, o julgador deve observar elementos concretos para a fixação do quantum de redução. Entre esses fatores, a quantidade e a natureza da droga apreendida configuram aspectos objetivos que indicam maior ou menor reprovabilidade da conduta, justificando a fixação da fração mais ou menos benéfica dentro do intervalo legal.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 123).

No mesmo sentido, é o que destaca Guilherme de Souza Nucci:

“A quantidade e a qualidade da droga devem ser consideradas para graduar a fração da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, funcionando como critérios complementares para aferir o menor ou maior grau de envolvimento do agente no tráfico. Não se trata de negar o benefício, mas de ajustá-lo às peculiaridades do caso concreto.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Forense, 2022, p. 895).

Importante assentar, ao caminhar por esta linha de intelecção, que o Juízo precedente não se utilizou da quantidade e natureza das drogas a fim de exasperar a pena-base, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/2006, o que autoriza a possibilidade desta fundamentação para racionar a fração da causa de diminuição, exatamente como tem entendido, remansosamente, a jusrisprudência da Terceira Seção da Corte da Cidadania:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. “DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria ( HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no REsp: 2002824 PR 2022/0147011-0, Data de Julgamento: 19/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2022)(grifos acrescidos)

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. REVISÃO DA DOSIMETRIA . AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de que a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (94 porções de cocaína, 34 pedras de crack, 5 comprimidos de ecstasy, 66 porções de maconha e 6 frascos de lança-perfume) evidenciam o envolvimento do réu com o tráfico de forma não eventual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, sem outros elementos que indiquem dedicação habitual ao tráfico, são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 . III. RAZÕES DE DECIDIR3. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade e variedade de drogas não encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que esses fatores podem modular a fração de diminuição da pena, mas não afastar, por si sós, o benefício, na ausência de outros elementos que comprovem dedicação habitual ao tráfico ou vínculo com organização criminosa. 4 . No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (27,6g de cocaína, 6,7g de crack, 5 comprimidos de ecstasy, 100,9g de maconha e 60ml de lança-perfume) não se mostra de montante excessivo que justifique o afastamento da causa de diminuição, especialmente considerando que o réu é primário e possui bons antecedentes, sem outros elementos que indiquem envolvimento habitual com o tráfico. 5. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve ser reconhecida, modulando-se a fração de redução da pena em 1/6, tendo em vista a diversidade das substâncias apreendidas.IV . AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO”. (STJ - AREsp: 2470531 SP 2023/0349498-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024)

Inclusive, já há julgados da Corte da Cidadania que autorizam a fundamentação a redução da fração, com base na quantidade da substância encontrada, in verbis:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART . 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO . APLICAÇÃO EM 1/2. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. 1 . Conforme determina o art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, as penas serão reduzidas de 1/6 a 2/3 quando reconhecida a primariedade, possuir bons antecedentes e não haver dedicação a atividade criminosa ou integrar organizações criminosas . 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel . Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017) . 3. No caso, verifica-se que o agravante é primário, possui bons antecedentes e preenche os requisitos legais necessários, sendo adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006 em 1/2 (metade), tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida. Precedentes.2.Agravo regimental conhecido e provido (STJ - AREsp: 2359267 DF 2023/0164781-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2024)

Para além mais, nota-se que esta ação penal não é isolada, haja vista a lista de processos arquivados e em andamento colacionada aos autos aos quais responde o Apelado:

“Ação Penal nº 006875-47.2021.8.05.0146, Vara de Violência Doméstica Familiar Contra a Mulher (arts. 129, §9º c/c art. 14, inc. II e art. 147, todos do Código Penal Brasileiro c/c a Lei 11.340/06, todos na forma do art. 69 do CP), fato de 11/09/2021, absolvido por improcedência da denúncia; Ação Penal nº 8009839-76.2022.8.05.0146, 1ª Vara (art. 155, §4º, II e IV, do Código Penal Brasileiro), fato de 17/04/2021, fase de apresentação de alegações finais. Ação Penal nº 8005272- 31.2024.8.05.0146, 2ª Vara (art. 28 da Lei de Drogas), fato de 20/01/2023, extinta a punibilidade com base no art. 107, inciso III, do CP; Ação Penal nº 8009457-15.2024.8.05.0146, 1ª Vara (art. 16, § 1º, inciso IV do Estatuto do Desarmamento), fato de 11/07/2024, aguardando o agendamento da Audiência de Instrução e Julgamento”.

Dessa forma, entende-se proporcional e adequada a diminuição da fração da causa de diminuição de 2/3 (dois terços) para ½ (um meio), mas não de 1/6 (um sexto), consoante requereu o Parquet, já que, embora a grande quantidade encontrada, a substância se trata de maconha, cuja natureza possui menor capacidade destrutiva do que outras substâncias proscritas, dando-se, portanto, parcial provimento ao pleito em testilha.

3 - DOSIMETRIA. NOVO CÁLCULO

Tendo em vista a diminuição da fração elencada para o § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, necessário realizar a adequação dosimétrica.

A primeira e segunda fases continuarão exatamente consoante epigrafado pelo Juízo de primeiro grau, ou seja, no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira etapa, aplica-se causa de diminuição no patamar de ½ (um meio), perfazendo a reprimenda de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em face da non reformatio in pejus.

O regime deverá ser o ABERTO, com fulcro no art. 59, III, c/c o art. 33, §2º, alínea b, ambos do CPB.

Determina-se, ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, haja vista o adimplemento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do CPB para a concessão do benefício, com fulcro no art. 43, IV e III do CPB, a serem indicadas pelo Juízo da Execução Penal.

3 – CONCLUSÃO

Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, para reduzir a fração da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, de 2/3 (dois terços) para ½ (um meio), com readequação da sanção, forte nas razões adredemente delineadas.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR