Recurso manejado por DANIELOLIVEIRA SOUZA, apresento divergência parcial ao voto elaborado pela Desembargadora Relatora, a fim de negar provimento ao pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/06, mantendo-se a sentença condenatória proferida pelo Juízo a quo, que afastou a incidência da referida minorante por maioria. Divergiu da Relatora o Des. Eserval Rocha, sendo acompanhado pelo Des. Aliomar Silva Britto.

Cuidam-se de Apelações Criminais interpostas por JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e DANIEL OLIVEIRA SOUZA em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teixeira de Freitas (ID 64338797), que condenou JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa para cada, e DANIEL OLIVEIRA SOUZA pelo mesmo crime, agravado pelo art. 40, VII, da Lei nº 11.343/2006, com pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa. Os réus foram absolvidos da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006).

Irresignados, os Apelantes JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e DANIEL OLIVEIRA SOUZA interpuseram os presentes recursos de Apelação. Em suas razões recursais (ID’s 64338801 e 69931332), pleiteiam a desclassificação da conduta para posse de drogas para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) e, subsidiariamente, a aplicação do redutor penal previsto no art. 33, § 4º, da mesma lei, em seu patamar máximo – 2/3 (dois terços), e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ou, subsidiariamente, a concessão do sursis.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID’s 64338805 e 74258145), pugna pelo desprovimento dos recursos.

A ré ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS não interpôs recurso, conforme certidão de trânsito em julgado (ID 69931333).

Instada, a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se no mesmo sentido do Parquet de 1º Grau (ID 75457105).

É o relatório, que ora submeto ao crivo do Eminente Desembargador Revisor, para os devidos fins.

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR PRESCRIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE NÃO PROVIDO. PREJUDICADO O RECURSO DO SEGUNDO APELANTE.

I - CASO EM EXAME

1 - Recursos de apelação interpostos contra sentença penal condenatória que julgou parcialmente procedente a denúncia de forma a condenar dois réus pela prática dos crimes previstos no para o art. 33 da Lei n. 11.343/06 e um réu como incurso nas sanções previstas para o art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VII, ambos da Lei n. 11.343/06.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) identificar, preliminarmente, a extinção da punibilidade quanto a dois dos réus; e (ii) verificar o cabimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quanto ao primeiro apelante.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhecida, de ofício, a extinção da punibilidade quanto ao segundo recorrente e, também, à coautora não apelante, pois transcorreu lapso superior ao prazo prescricional reduzido pela menoridade relativa, entre o recebimento da denúncia e a sentença.

4. Quanto ao primeiro apelante, a prova dos autos confirma a prática do crime delineado no art. 33 da Lei 11.343/06, com elementos que afastam a condição de traficante e demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, o que justifica a negativa de desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, bem como a não aplicação da minorante delineada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

5. A decisão de primeiro grau está em consonância com a jurisprudência dominante, especialmente quanto à possibilidade de fundamentar a condenação em depoimentos policiais colhidos sob o crivo do contraditório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Em sede preliminar, declara-se extinta a punibilidade do Segundo Recorrente e da coautora não apelante, nos termos do art. 107, IV, c/c os arts. 109, III, e 110, §1º, todos do Código Penal Brasileiro, ficando prejudicada a análise do recurso interposto pelo referido apelante. Relativamente ao recurso manejado pelo primeiro apelante, nega-se provimento, mantendo-se a condenação do réu pela prática do crime delineado no art. 33 c/c 40, VII, da Lei n. 11.343/06, conforme o édito condenatório.

Tese de julgamento: 1. Configura-se a extinção da punibilidade por prescrição da pretensão punitiva quando transcorrido prazo superior ao legalmente previsto, considerando a redução etária. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável quando comprovada dedicação a atividades criminosas pelo agente.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, IV; 109, V; 115; Lei 11.343/06, arts. 33, § 4º, e 40, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.799.524/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.791.816/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 20.03.2025.

APELAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO MANEJADO PELO PRIMEIRO APELANTE. PREJUDICADO O APELO DO SEGUNDO APELANTE.

APELAÇÃO Nº 0305645-38.2014.8.05.0256 – TEIXEIRA

DE FREITAS/BA.

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0305645-38.2014.8.05.0256, da comarca de Teixeira de Freitas/BA, sendo apelantes DANIEL OLIVEIRA SOUZA, primeiro apelante, e JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO, segundo apelante, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em negar provimento ao apelo interposto pelo Primeiro Apelante e julgar prejudicado o recurso manejado pelo Segundo Recorrente, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, data registrada na certidão de julgamento.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

RELATÓRIO

I - De acordo com a denúncia, no dia 6 de novembro de 2014, “no bairro Luiz Eduardo Magalhães, Teixeira de Freitas/BA, o denunciado Juliano de Souza Conceição adquiriu aproximadamente 50 g (cinquenta gramas) de ‘crack’, a mando do denunciado Daniel Oliveira de Souza para entrega e consumo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar da denunciada Elizabeth Santos dos Anjos, esta que no mesmo local e data tinha em depósito 52,30 g (cinquenta e dois gramas e trinta centigramas) de ‘crack’ e 19,34 g (dezenove gramas e trinta e quatro centigramas) de ‘maconha’” (Ids 64337401, 64337402, 64337403. 64337404, 64337405, 64337406).

Encerrada a instrução criminal, o Juízo de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente a denúncia, de forma a: a) condenar os réus JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS pela prática dos crimes previstos no para o art. 33 da Lei n. 11.343/06; b) condenar o réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA como incurso nas sanções previstas para o art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VII, ambos da Lei n. 11.343/06; c) absolver os réus JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO, ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS E DANIEL OLIVEIRA SOUZA quanto a imputação relativa ao delito delineado no art. 35 da Lei n. 11.343/06 (ID 64338797).

Os réus DANIEL OLIVEIRA SOUZA (ID 64338801), doravante denominado primeiro apelante, e JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO (ID 69931332), segundo recorrente, interpuseram apelações requerendo a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. De forma subsidiária, pleitearam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da referida lei, em seu patamar máximo, com a consequente imposição de regime mais brando e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou, alternativamente, a concessão da suspensão condicional da pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais pugnando pelo não provimento dos recursos defensivos (ID nº 64338805 e 74258145).

Subindo os autos a esta instância, manifestou-se a Douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento dos recursos, com a manutenção integral da sentença (ID nº 75457105).

Em sessão de julgamento realizada no dia 10 de junho de 2025, este Desembargador Relator apresentou divergência parcial em relação ao voto da Desembargadora Relatora, unicamente para negar provimento ao pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em favor do apelante DANIEL OLIVEIRA SOUZA, mantendo-se a sentença condenatória do referido recorrente, a qual afastou a incidência da mencionada minorante. Conforme certidão de julgamento (ID nº 84227792), a divergência foi acompanhada pelo Desembargador Aliomar Brito.

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador Eserval Rocha

Relator para o acórdão

VOTO VENCEDOR

PRELIMINARES

II - Em sede preliminar, impõe-se reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade, quanto aos réus JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS.

Isso porque a pena concretamente aplicada aos réus é de 5 (cinco) anos de reclusão, motivo pelo qual, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal, a pretensão punitiva prescreve em 12 (doze) anos.

Todavia, considerando a redutora do art. 115 do Código Penal, aplicada em razão da comprovada menoridade relativa dos réus Juliano Conceição (ID 64337416) e Elizabeth dos Anjos (ID 64338469), o prazo prescricional a ser considerado in casu é de 6 (seis) anos.

Assim, tendo em vista o transcurso de lapso temporal superior a 6 (seis) anos entre o recebimento da denúncia — em 12 de maio de 2015 — e a publicação da sentença — em 25 de julho de 2023 —, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade de JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, e 115, todos do Código Penal, motivo pelo qual resta prejudicada a análise da apelação interposta por JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO.

MÉRITO

III – No que tange ao recurso interposto por DANIEL OLIVEIRA SOUZA, primeiro apelante, nega-se provimento ao pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que as provas constantes dos autos comprovam a materialidade e a autoria do tráfico de entorpecentes, notadamente por meio do auto de prisão em flagrante, do auto de exibição e apreensão, do laudo pericial e dos depoimentos colhidos pelo Juízo de Primeiro Grau.

Com referência à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entendo que, com acerto, o Juízo de Primeiro Grau deixou de aplicar a referida minorante, com base no arcabouço probatório produzido, diante do não preenchimento dos requisitos legais para sua incidência.

A fim de contextualizar os fatos, impõe-se registrar que os documentos acostados no inquérito policial, mais precisamente o auto de prisão em flagrante (ID 64337408), os autos de exibição e apreensão (ID 64338476 e 64338477), os termos de depoimento do condutor e das testemunhas (IDs 64337409, 64337410, 64337411), bem como os laudos dos exames periciais (ID 64338478 e ID 64338494), corroborados pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual, evidenciam que foram apreendidos, no momento da prisão em flagrante dos réus, dentre outras coisas: 2 (duas) porções de “crack”, pesando aproximadamente 84,1g (oitenta e quatro gramas e um decigrama); 1 (uma) porção de maconha, com peso de 18,8g (dezoito gramas e oito decigramas); 1 (uma) balança de precisão; 1 (um) rolo de papel alumínio; R$ 32,00 (trinta e dois reais); 3 (três) aparelhos de telefonia móvel.

Sobre os fatos, consigne-se os depoimentos colhidos pelo Juízo de Primeiro Grau, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, transcritos na sentença nos seguintes termos:

Em juízo, a testemunha PETER WILLIAM DE ALMEIDA, às perguntas formuladas, respondeu:

“Que o depoente confirma o depoimento prestado perante a autoridade policial à pg. 10; que foi repassado pela central que o indivíduo com características repassadas com uma camisa da Seleção Brasileira, havia comprado drogas, no Bairro Luiz Eduardo Magalhães, e ao interceptar o indivíduo com as características repassadas em um mototáxi, foi encontrado drogas com o mesmo; que o acusado disse que havia comprado na mão de um moça que prestou depoimento nesta audiência; que Elizabeth disse que havia pegado essa droga de terceiro para repassar para o ora réu Juliano; que Elizabeth disse, que a droga ainda estava fiado, e que não havia recebido ainda pela droga; que Elizabeth não disse quem seria esse terceiro; que o depoente não conhece nenhum dos acusados”. Dada a palavra ao Defensor Público Estadual, bem como os Advogados, às perguntas formuladas respondeu: “Que não teve nenhum contato com o acusado Daniel” (ID 262431269)

Em juízo, a testemunha ALEXANDRE AUGUSTO FERREIRA, às perguntas formuladas, respondeu:

“Que chegou na delegacia uma guarnição da polícia, junto com Juliano, em situação de tráfico de drogas; que o depoente, por ser investigador policial, deu início as investigações para saber, para quem iria a droga, tendo se deslocado rumo a Mucuri, juntamento [sic] com Juliano, onde se chegou a Daniel; que Juliano disse, que pelo trabalho ganharia parte da droga e um percentual em dinheiro; que a polícia já tinha informações de uma pessoa, vulgo “Paulista”, estaria traficando na cidade de Mucuri, e somente lá, descobriu que Paulista tinha por nome Daniel Oliveira; que acredita que Daniel disse que a droga seria para venda, vez que, lá foi encontrado uma balança de precisão e papel alumínio; que Juliano disse que Elizabeth foi indicada por alguém para lhe entregar a droga; que não se recorda quanto Juliano havia pago pela droga; que Juliano funcionaria como “mula”, somente viria buscar a droga, e um percentual; não se recorda muito sobre Elizabeth, porque o trabalho concentrou-se em Juliano, para se chegar até o Paulista; pelo que lembra, que fora apreendidos crack e maconha” (ID 262431275)

(...)

Em seu interrogatório em juízo, o réu JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO, às perguntas formuladas, respondeu:

“Que é solteiro; e quando foi preso, fazia bicos; que morava sozinho, pagava R$ 200,00 reais de aluguel; que estudou até a sexta série; que nunca foi preso ou processado; bebe, fuma, quando foi preso usava drogas; que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que veio busca drogas para Daniel, em troca de 05 gramas de crack; que a droga adquirida era para consumo dele e de Daniel; que veio buscar o crack e a maconha, no Bairro Luiz Eduardo; que quem lhe passou esse endereço foi Daniel; que não conhecia Elizabeth, que a conheceu apenas na delegacia; que Elizabeth não participava do seu grupo no watssap; que conhece o Daniel acerca de 01 ano, que os dois são usuários de drogas; que essa foi a primeira vez que ele veio buscar drogas para Daniel; que na verdade foram duas as vezes em que veio buscar drogas para Daniel; que a droga que ele buscou dava para consumir de 30 a 60 dias; que não conhecia o mototaxista; que só entrou na casa no quintal; que naquele momento não houve pagamento, uma vez, que só foi buscar; que a credita que não havia muitos dias que a droga estava guardada na casa de Elizabeth; que o depoente acredita que ele foi denunciado; que não conhece as testemunhas de acusação; que Daniel é usuário; que o depoente acha que a companheira e a mãe de Daniel trabalha com salgados; que foi o depoente que deu a droga para Elizabeth guardar; que deixou a droga na casa de Elizabeth, porque não tinha outro lugar” (ID 262431260). (grifos acrescidos)

A jurisprudência, de maneira uníssona, entende que o convencimento do Magistrado pode ter como base depoimentos de policiais e que somente prova estreme de dúvida, em sentido contrário, poderia desacreditá-los, o que não é caso dos autos.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Ressalta-se que os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, são considerados meios de prova idôneos e suficientes para a condenação, satisfeitos os critérios de coerência interna e externa, à semelhança das demais provas testemunhais.

(...)

Tese de julgamento: "1. O depoimento dos policiais, colhido sob o crivo do contraditório, é considerado meio de prova idôneo e suficiente para a condenação, satisfeitos os critérios de coerência interna e externa, à semelhança das demais provas testemunhais. 2. A revisão fático-probatória é vedada em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ".

(...)

(AgRg no AREsp n. 2.799.524/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025 - grifos nossos)

Registre-se não haver no feito qualquer prova ou mesmo indicativo de que as testemunhas ouvidas tivessem motivo para injustamente incriminar o recorrente.

Assim, conclui-se que as provas constantes do caderno processual comprovam que, no dia 6 de novembro de 2014, no bairro Luiz Eduardo Magalhães, na cidade de Teixeira de Freitas, o apelante, vulgo “Paulista”, ordenou que Juliano de Souza Conceição fosse comprar 50g (cinquenta gramas) de “crack” junto a Elizabeth Santos do Anjos, que possuía, em depósito, “crack” e maconha. Logo, resta comprovada a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual mantém-se a condenação do recorrente nos termos do art. 33 c/c 40, VII, da Lei n. 11.343/06.

Feitos os devidos apontamentos, e com o intuito de garantir uma melhor compreensão da matéria, transcreve-se trecho da sentença condenatória proferida pelo Juízo a quo, que afastou a minorante nos seguintes termos:

Pertinente às teses da defesa de Daniel Oliveira Souza, registre-se que a quantia utilizada para comprar a droga, conforme informou Daniel, foi R$ 1.000,00. Isso conflita frontalmente com a renda informada por esse, de R$ 1.600,00. Não é nada verossímil que uma pessoa que aufira renda de R$ 1.600,00, utilize R$ 1.000,00 para comprar drogas para consumo de uma semana. A quantidade, a diversidade, valor das drogas, aliados ao fato de ter cooptado o réu Juliano a transporte drogas de uma cidade para outra por mais de uma vez e às demais circunstâncias afastam a alegação de consumo pessoal e a consequente desclassificação do crime. Desse modo, sem sombras de dúvidas, o réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA, adquiriu, financiou e custeou a compra de drogas ilícitas, praticando o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06. De outra banda, como dito em linhas pretéritas, não restam dúvidas que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo, por vezes, cooptado o réu Juliano para fazer o transporte de drogas, impondo-se o afastamento da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Acerca da matéria, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende-se que, para que incida a causa de diminuição delineada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve “preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa” (AgRg no AREsp n. 2.112.742/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).

A leitura do édito condenatório permite concluir que, acertadamente, conduziu-se o Juízo de Primeiro Grau ao condenar o apelante pelo crime delineado no art. 33 da Lei 11.343/06, deixando de aplicar a referida minorante (parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), em razão da comprovação de dedicar-se o apelante a atividades criminosas. Tal circunstância evidencia-se, notadamente, pelos elementos do flagrante, no qual apreenderam-se tipos diversos de drogas (maconha e “crack”) e instrumentos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas (balança de precisão e papel alumínio). Além disso, as provas coligidas aos autos, inclusive os depoimentos colhidos durante a instrução processual, demonstram que o recorrente, de forma habitual, praticava o crime de tráfico de drogas na cidade de Mucuri/BA.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.

2 . Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes.

3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n . 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023 – grifos nossos)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fundamento na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo o acórdão do Tribunal de origem, que rejeitou a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão do Tribunal de origem, que afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas.

III. Razões de decidir

3. O Tribunal de origem afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, destacando-se a apreensão de quantidade relevante de drogas (98,91g de maconha, além de uma balança de precisão), o depoimento dos policiais acerca da existência de informações prévias de que o agravante já vinha realizando tráfico em seu local de trabalho e, sobretudo, as mensagens extraídas do seu telefone celular.

4. A decisão do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência do STJ, que admite o afastamento do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação a atividades ilícitas.

5. No âmbito do agravo regimental não se admite que a parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso.

6. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1. A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por provas, justifica o afastamento da minorante por tráfico privilegiado. 2. No âmbito do agravo regimental não se admite que a parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. 3. A reanálise do acervo fático- probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ."

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Súmula 7 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 933.264/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024; STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.523.986/RO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024.

(AgRg no AREsp n. 2.791.816/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)

CONCLUSÃO

III – Por todo o exposto, em sede preliminar, declara-se extinta a punibilidade de Juliano de Souza Conceição e de Elizabeth Santos dos Anjos, nos termos do art. 107, IV, c/c os arts. 109, III, e 110, §1º, todos do Código Penal Brasileiro, ficando prejudicada a análise do recurso interposto por Juliano de Souza Conceição. Relativamente ao recurso manejado por DANIEL OLIVEIRA SOUZA, nega-se provimento ao apelo defensivo, mantendo-se a condenação do réu pela prática do crime delineado no art. 33 c/c 40, VII, da Lei n. 11.343/06, conforme o édito condenatório.

Salvador, data registrada na certidão de julgamento.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Procurador(a) de Justiça

Conheço do Recurso, visto que atendidos os pressupostos para sua admissibilidade.

II. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AOS RÉUS JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO E ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS

De início, cumpre reconhecer, de ofício, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade em relação aos réus JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS.

Consoante relatado, para ambos os réus, a pena fixada foi de 05 (cinco) anos de reclusão, sendo o prazo prescricional aplicável, conforme o art. 109, inciso III, do CP, de 12 (doze) anos.

Em face do édito condenatório, não houve interposição de recurso pelo órgão acusatório.

Os fatos ocorreram em 06/11/2014, o recebimento da denúncia se dera em 12/05/2015 (ID 64338543), e a sentença condenatória foi publicada em 25/07/2023 (ID 64338472).

Por outro lado, observa-se que o Apelante JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO, à época do fato delitivo (06/11/2014), era menor de 21 (vinte e um) anos, já que nascido em 23/05/1995 (vide ID 64337416).

Do mesmo modo, a Acusada ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS também era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato delitivo, já que nascida em 04/04/1994 (vide ID 64338469).

Consoante preconiza o art. 115, do CP, o prazo prescricional é reduzido pela metade, quando o réu, ao tempo do crime, era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Dessa forma, no caso sub judice, o prazo prescricional é de 06 (seis) anos.

Nesses termos, resta demonstrada a incidência do disposto no art. 110, §1º, do mesmo diploma repressivo, a saber:

Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Com efeito, à luz do disposto no Código Penal e do entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, constatado o trânsito em julgado para a acusação, verifica-se a ocorrência da prescrição retroativa, diante do lapso temporal superior a 08 (oito) anos transcorrido entre o recebimento da denúncia (12/05/2015) e a publicação da sentença condenatória (25/07/2023), sem registro de outros marcos interruptivos ou suspensivos da prescrição nos autos.

Por conseguinte, declaro extinta a punibilidade de JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS, com fundamento no art. 107, inciso IV, c/c art. 110, § 1º, do Código Penal, restando prejudicada a análise do apelo de JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO.

O Ministério Público denunciou o ora Recorrente DANIEL OLIVEIRA SOUZA, bem como JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO E ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS, pela prática dos delitos descritos nos arts. 33 e 35, da Lei nº11.343/2006, narrando os seguintes fatos:

"“Consta dos autos do inquérito policial anexo, que no dia 06-11-2014, na Rua Pouso Alto, n. 83, Bairro Luiz Eduardo Magalhães. Teixeira de Freitas/BA, o denunciado Juliano de Souza Conceição adquiriu aproximadamente 50 g (cinquenta gramas) de "crack" a mando do denunciado Daniel Oliveira de Souza para a entrega e consumo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar da denunciada Elizabeth Santos dos Anjos, esta que no mesmo local e data tinha em depósito 52,30 g (cinquenta e dois gramas e trinta centigramas) de "crack" e 19,34 g (dezenove gramas e trinta e quatro centigramas) de "maconha".

Narra o procedimento informativo que no dia 06-11-2014, a guarnição formada por SD/PM Peter William de Almeida, SD/PM Carlos Rener Souza Brito, em ronda de rotina na Avenida Presidente Getúlio Vargas, nesta cidade, abordou o denunciado Juliano de Souza Conceição na posse de 01 (uma) porção de "crack" com o peso de 50 (cinquenta gramas) que havia adquirido da denunciada Elizabeth Santos dos Anjos, esta que foi abordada em sua residência na posse de 01 (uma) porção de "crack" com o peso de 52,30 g (cinquenta e dois gramas e trinta centigramas) e 01 (uma) porção de "maconha" com o peso de 19,34g (dezenove gramas e trinta e quatro centigramas).

Em continuidade da diligência, a equipe formada por IPC Alexandre Augusto Ferreira e IPC Antônio Carlos Francisco de Oliveira, se deslocou até a Avenida Petrobrás, n. 171B, Centro, Mucuri/BA, onde abordou o denunciado Daniel Oliveira de Souza na posse de 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de papel alumínio, tendo o mesmo assumido que mandou, o denunciado Juliano de Souza Conceição adquirir drogas.

Interrogado pela autoridade policial às fls. 06/07, o denunciado Juliano de Souza Conceição afirma que o denunciado Daniel Oliveira de Souza lhe propõe que o mesmo buscasse droga nesta cidade e que pela transação receberia 5 g (cinco) gramas de "crack" que poderiam ser vendidos por R$400,00. Alega que é a segunda vez que faz isso para o denunciado Daniel, Afirma que na data dos fatos adquiriu da denunciada Elizabeth Santos dos Anjos a droga consigo apreendida.

Interrogada pela autoridade policial às fls. 10/11, a denunciada Elizabeth Santos dos Anjos afirma que na data de 31-10-2014 o denunciado Juliano de Souza Conceição guardou “crack" e "maconha" na sua residência. Alega que na data dos fatos o denunciado foi a sua residência e buscou parte da droga apreendida. Afirma que logo após o mesmo lhe telefonou dizendo que buscaria o restante da droga. Afirma ainda que nunca foi presa ou processada.

Interrogado pela autoridade policial às fls. 14. o denunciado Daniel Oliveira de Souza afirma que entrou em contato com um interno do Conjunto Penal de Teixeira de Freitas e combinou com o mesmo a compra de 50 g (cinquenta gramas) pelo valor de R$1.000,00. Afirma que procurou o denunciado Juliano de Souza Conceição e pediu que o mesmo comprasse a droga pois em troca receberia 5 g (cinco gramas) de "crack" Alega que o papel-alumínio e a balança de precisão apreendidos em sua posse eram utilizados para a embalagem de drogas.

As circunstâncias da prisão e a forma como a substância estava acondicionada, constituem indícios robustos da prática do comércio ilícito pelos denunciados.

A autoria está comprovada diante dos depoimentos das testemunhas e interrogatórios constantes dos autos. A materialidade está consubstanciada no auto de exibição e apreensão de fl. 20, auto de f 21, laudo preliminar de fl. 22 e laudos de exame pericial de fls. 34/41.

Portanto, por terem os denunciados violado as normas constantes dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, requerendo seja a mesma registrada e autuada, com as seguintes providências (...)” (ID’s 64337402-64337404 – grifos no original).

Ingressando no cerne meritório, pugna a Defesa de DANIEL OLIVEIRA SOUZA pela desclassificação da conduta a ele imputada para o tipo previsto no art. 28, da Lei de Tóxicos, alegando, ao arrimo de tais pretensões, a finalidade não comercial da droga apreendida.

Trata-se, no entanto, de argumentação a ser rechaçada, por se visualizar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a amparar a condenação do Acusado como incurso no delito de tráfico de drogas, diante da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria.

Com efeito, verifica-se que a materialidade do delito restara solidamente comprovada através dos autos de exibição e apreensão (ID 64338476-64338477), do laudo preliminar (ID 64338478) e do laudo pericial definitivo (ID 64338494), os quais constataram as substâncias psicotrópicas proibidas tetrahidrocanabinol, da cannabis sativa, conhecida como maconha, e a eritroxilon coca, benzoilmetilecgonina (crack). De forma indireta, a materialidade restou provada através da prova oral colhida nos fólios.

Com referência às circunstâncias do flagrante e, em particular, à real vinculação das drogas ao Réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA, tratam-se de aspectos cuja elucidação teve especial suporte nos depoimentos prestados na fase instrutória pelos Policiais ALEXANDRE AUGUSTO FERREIRA e PETER WILLIAM DE ALMEIDA, os quais relataram toda a dinâmica da diligência de maneira segura e convergente, sem dar margem à percepção de qualquer abuso ou irregularidade na concretização do ato.

“(...) Que chegou na delegacia uma guarnição da polícia, junto com Juliano, em situação de tráfico de drogas; que o depoente, por ser investigador policial, deu início as investigações para saber, para quem iria a droga, tendo se deslocado rumo a Mucuri, juntamente com Juliano, onde se chegou a Daniel; que Juliano disse, que pelo trabalho ganharia parte da droga e um percentual em dinheiro; que a polícia já tinha informações de uma pessoa, vulgo “Paulista”, estaria traficando na cidade de Mucuri, e somente lá, descobriu que Paulista tinha por nome Daniel Oliveira; (...) que, lá foi encontrado uma balança de precisão e papel alumínio; que Juliano disse que Elizabeth foi indicada por alguém para lhe entregar a droga; (...) que Juliano funcionaria como “mula”, somente viria buscar a droga, e receber um percentual (...); o trabalho concentrou-se em Juliano, para se chegar até o Paulista; pelo que lembra, que fora apreendidos crack e maconha” (Depoimento do Policial ALEXANDRE AUGUSTO FERREIRA, transcrito do termo de audiência de ID 64338666 – grifos no original).

“(…) Que o depoente confirma o depoimento prestado perante a autoridade policial à pg. 10; que foi repassado pela central que o indivíduo com características repassadas com uma camisa da Seleção Brasileira, havia comprado drogas, no Bairro Luiz Eduardo Magalhães, e ao interceptar o indivíduo com as características repassadas em um mototáxi, foi encontrado drogas com o mesmo; que o acusado disse que havia comprado na mão de uma moça que prestou depoimento nesta audiência; que Elizabeth disse que havia pegado essa droga de terceiro para repassar para o ora réu Juliano; que Elizabeth disse, que a droga ainda estava fiado, e que não havia recebido ainda pela droga (...)” (Depoimento do PM PETER WILLIAM, transcrito do termo de audiência de ID 64338665 – grifos no original).

Emerge dos depoimentos em foco que a Polícia Civil já estava ciente da prática da narcotraficância, na cidade de Mucuri, pela pessoa de alcunha “Paulista”, a qual, após a abordagem ao Acusado JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO, fora posteriormente identificada como sendo o ora Apelante DANIEL.

Ademais, não há dificuldade em reconhecer o caráter firme, harmônico e minudente dos depoimentos em foco, nada autorizando a automática presunção de sua inverdade ou parcialidade à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminar falsamente o Réu e seus comparsas.

Vale registrar que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas. Pelo contrário, tratam-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com a ação criminosa e seus autores no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir, de modo decisivo, para a elucidação do fato.

Confira-se o seguinte excerto do STJ, no sentido da validade dos depoimentos dos policiais para a formação do convencimento do julgador:

“Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese” (AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/3/2019).

Também elucidativo é o interrogatório judicial do corréu JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO:

“Que é solteiro; e quando foi preso, fazia bicos; que morava sozinho, pagava R$ 200,00 reais de aluguel; que estudou até a sexta série; que nunca foi preso ou processado; bebe, fuma, quando foi preso usava drogas; que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que veio buscar drogas para Daniel, em troca de 05 gramas de crack; que a droga adquirida era para consumo dele e de Daniel; que veio buscar o crack e a maconha, no Bairro Luiz Eduardo; que quem lhe passou esse endereço foi Daniel; que não conhecia Elizabeth, que a conheceu apenas na delegacia; que Elizabeth não participava do seu grupo no whatssapp; que conhece o Daniel há cerca de 01 ano, que os dois são usuários de drogas; que essa foi a primeira vez que ele veio buscar drogas para Daniel; que na verdade foram duas as vezes em que veio buscar drogas para Daniel; que a droga que ele buscou dava para consumir de 30 a 60 dias; que não conhecia o mototaxista; que só entrou na casa no quintal; que naquele momento não houve pagamento, uma vez, que só foi buscar; que acredita que não havia muitos dias que a droga estava guardada na casa de Elizabeth; (...) que não conhece as testemunhas de acusação; que Daniel é usuário; que o depoente acha que a companheira e a mãe de Daniel trabalha com salgados; que foi o depoente que deu a droga para Elizabeth guardar; que deixou a droga na casa de Elizabeth, porque não tinha outro lugar” (interrogatório transcrito do termo de audiência de ID 64338664 – grifos no original e aditados).

De outro giro, a retratação judicial do ora Apelante para negar a traficância das drogas carece de respectivo lastro probatório nos autos. Isso porque, perante a autoridade policial, DANIEL admitiu sua participação no delito, reconhecendo e descrevendo em minúcias, o modus operandi da traficância, versão que, posteriormente, foi confirmada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos. Senão, veja-se:

“Que o interrogado é morador da cidade de Mucuri e na noite de ontem entrou em contato por telefone com um interno do Conjunto Penal de Teixeira de Freitas, combinando com o mesmo a compra de 50g (cinquenta gramas) de CRACK, pela quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), e que a droga seria entregue na cidade de Teixeira de Freitas: QUE na manhã de hoje o interrogado procurou a pessoa de JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e pediu que o mesmo viesse a Teixeira de Freitas para pegar a droga, e passou o telefone do JULIANO ao interno do presídio para que eles combinassem o local da entrega do CRACK, e deu ao JULIANO a importância de R$ 30,00 (trinta reais) para cobrir as despesas da viagem, como passagem e alimentação, tendo prometido ainda que o JULIANO receberia 5g (cinco gramas) de CRACK como pagamento pelo serviço; QUE por volta das 12h00min de hoje, ligou para o celular do JULIANO para saber se o mesmo já havia recebido a droga, e o JULIANO confirmou o recebimento da droga, e informou ainda que "desceria" por volta das 14h00min para a cidade de Mucuri-BA: QUE por volta das 14h30min bateram na porta de sua casa e ao abrir o interrogado se deparou com o JULIANO e uma equipe da Polícia Civil: QUE os policiais realizaram buscas na sua residência sendo que nada ilícito foi encontrado, porém foi encontrado pelos policiais uma balança de precisão e papel alumínio que o interrogado utilizava para embalar o CRACK; QUE o interrogado disse que costumava cortar o crack em sua residência à noite, depois que seus filhos iam dormir” (confissão extraída do Termo de Interrogatório do Apelante DANIEL OLIVEIRA SOUZA, em sede policial, ID 64338470).

Convém ressaltar, nesse ponto, a inexistência de óbice à valoração probatória do interrogatório extrajudicial do Réu de forma meramente complementar às evidências produzidas na instrução, até porque o art. 155, do Código de Processo Penal veda ao Magistrado, tão somente, o ato de “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”, o que, por óbvio, não se observa no caso. Veja-se, a propósito, esclarecedor julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AO ART. 155, DO CPP. INOCORRÊNCIA. PROVAS PRODUZIDAS EM INQUÉRITO POLICIAL. CORROBORADAS COM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA ERRO DE TIPO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Depoimentos com confissão extrajudicial corroborados por outros meios de prova, notadamente depoimento dos policiais, com provas produzidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, são aptos a sustentar condenação. II – [...]. III – [...]. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AREsp 1.205.027/RN, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.03.2018, DJe 21.03.2018 - grifos acrescidos).

Já em juízo, o ora Apelante alterou a sua versão dos fatos, e tentou justificar a destinação da droga como sendo apenas para consumo próprio e do corréu JULIANO, in verbis:

“[...] que a denúncia só é verdadeira em parte; que realmente mandou Juliano vir a Teixeira de Freitas buscar crack para ele e Juliano consumirem; que é usuário, e a droga seria dividida entre eles, como também o custo da droga; que o depoente passou R$ 1.000,00 reais para Juliano comprar drogas; que o depoente não indicou onde Juliano deveria comprar drogas; que tem mais de um ano que conhece Juliano da Cidade de Mucuri; que Juliano é usuário de drogas e já consumiram drogas juntos; que o depoente recebeu uma ligação do conjunto penal, de um interno que não sabe dizer o nome, oferecendo a droga; que o telefone do depoente foi repassado por um primo dele que está preso; que já foi preso, com quarenta gramas de maconha; que deu R$ 60,00 reais para Juliano cobrir as despesas da viagem; que a droga seria para consumo dos dois mas no dia disse que daria a Juliano apenas 05 gramas; que a droga seria para uso de uma semana; [...] que não conhecia Elizabeth; que a balança de precisão e o rolo de papel alumínio foram encontrados na posse do depoente porque a sua companheira e mãe fazem salgados para vender; que não sabe dizer porque Juliano não disse que a droga era para consumo dos dois; que ficou sabendo posteriormente aos fatos que Juliano pediu para guardar a droga na casa de Elizabeth; que não sabe dizer porque Juliano pediu para guardar a droga na casa de Elizabeth; que na época era Eletricista, auferia a importância R$ 1.600,00 reais; que quando dos fatos foi a segunda vez que Juliano havia vindo à Teixeira buscar droga para ele” [...] (Interrogatório judicial do acusado DANIEL OLIVEIRA SOUZA – ID’s 64338728-64338730).

Todavia, tais declarações perante a autoridade judicial carecem de credibilidade, especialmente diante da quantidade de drogas (52,30 gramas de crack e 19,34 gramas de maconha), incompatível para consumo próprio, e da renda declarada por DANIEL (R$ 1.600,00 – um mil e seiscentos reais), que torna inverossímil o gasto de R$ 1.000,00 (um mil reais) para uso pessoal, como bem destacou o juízo de origem, na sentença guerreada:

“(...) Pertinente às teses da defesa de Daniel Oliveira Souza, registre-se que a quantia utilizada para comprar a droga, conforme informou Daniel, foi R$ 1.000,00. Isso conflita frontalmente com a renda informada por esse, de R$ 1.600,00. Não é nada verossímil que uma pessoa que aufira renda de R$ 1.600,00, utilize R$ 1.000,00 para comprar drogas para consumo de uma semana. A quantidade, a diversidade, valor das drogas, aliados ao fato de ter cooptado o réu Juliano a transporte drogas de uma cidade para outra por mais de uma vez e às demais circunstâncias afastam a alegação de consumo pessoal e a consequente desclassificação do crime. Desse modo, sem sombras de dúvidas, o réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA, adquiriu, financiou e custeou a compra de drogas ilícitas, praticando o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06. De outra banda, como dito em linhas pretéritas, não restam dúvidas que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo, por vezes, cooptado o réu Juliano para fazer o transporte de drogas, impondo-se o afastamento da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (...)” (ID 64338797 – grifos no original).

Ademais, o ônus de comprovar a condição de usuário, nos termos do art. 156 do CPP, não foi atendido pelo Apelante.

Assim é que, à vista das diretrizes interpretativas preconizadas pelo art. 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da efetiva finalidade mercantil das drogas apreendidas – ao menos em sua maior parcela –, mesmo porque a condição de usuário de drogas aparentemente ostentada por DANIEL OLIVEIRA SOUZA em nada obsta a sua simultânea atuação como traficante, não sendo rara, aliás, a coexistência de ambas as figuras para fins de sustento do próprio vício, como ocorre, a princípio, no presente caso concreto. Contemple-se, nesse exato sentido, julgado desta Corte:

“DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE USUÁRIO ISOLADA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS REVELAM QUE A FINALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS ERA A COMERCIALIZAÇÃO. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 44, § 4º, DA LEI 11.343/06. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO INDICANDO QUE O APELANTE TEM PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. [...]. Ademais, ainda que o Apelante seja usuário (como a defesa alega), isso não impede que ele comercialize as substâncias proscritas. A propósito, é notoriamente comum os usuários se valerem da venda dos entorpecentes para conseguir sustentar o seu próprio vício. Destarte, não basta a genérica alegação da condição de usuário para que se afaste a imputação do crime de tráfico de drogas. No caso sub oculis, a defesa não logrou êxito em comprovar que a substância proscrita efetivamente se destinava ao consumo pessoal do Apelante. Ao contrário, o manancial probatório existente nos fólios contém elementos que impõem a imputação do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, como foi feito na sentença. Pleito rejeitado, portanto. [...]. Apelo CONHECIDO e IMPROVIDO, na esteira do parecer ministerial” (TJBA, 1.ª Turma da 2.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0526760-18.2017.8.05.0001, Rel. Des. Jefferson Alves de Assis, j. 06.09.2018, DJ 13.09.2018 – grifos acrescidos).

Cumpre assinalar, ainda, que a caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva venda do material ilícito, notadamente porque o respectivo tipo penal, de ação múltipla ou misto alternativo, não se limita ao ato de mercancia propriamente dito, contemplando, lado outro, diversas condutas, na dicção do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo válido colacionar, a propósito, excerto de precedente colhido na jurisprudência desta Turma:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA ADEQUADA - APELO IMPROVIDO. I - [...]. II - [...]. III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de ‘vender’ ou ‘expor à venda’, nenhuma dúvida resta de que o réu a ‘transportava’ e ‘trazia consigo’, ações típicas igualmente descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. IV - [...]. V - [...]. APELO IMPROVIDO” (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019, 23.09.2019 – grifou-se).

Intelectível, pois, que a sentença sob análise ostenta visos de juridicidade inatacáveis. Por conseguinte, não se mostra viável a desclassificação de sua conduta para o tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei de Tóxicos), uma vez demonstrada a vinculação do Réu às substâncias ilícitas apreendidas e sua efetiva destinação mercantil, com supedâneo na prova testemunhal produzida em Juízo, em cotejo com outros elementos de convicção reunidos nos autos.

B) DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006).

Postula a defesa, subsidiariamente, a redução da pena, para fins de aplicação do disposto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Infere-se dos autos que o Magistrado a quo concluiu pela impossibilidade de o Apelante fazer jus à benesse, sob os seguintes fundamentos:

"(...) A quantidade, a diversidade, valor das drogas, aliados ao fato de ter cooptado o réu Juliano a transporte drogas de uma cidade para outra por mais de uma vez e às demais circunstâncias afastam a alegação de consumo pessoal e a consequente desclassificação do crime. Desse modo, sem sombras de dúvidas, o réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA, adquiriu, financiou e custeou a compra de drogas ilícitas, praticando o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06. De outra banda, como dito em linhas pretéritas, não restam dúvidas que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo, por vezes, cooptado o réu Juliano para fazer o transporte de drogas, impondo-se o afastamento da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Registre-se que os réus Juliano e Daniel reconhecem que não foi a primeira vez que aquele primeiro fez o transporte de drogas de Teixeira de Freitas/BA para Mucuri/BA, bem como os réus Juliano e Elizabeth reconheceram que o primeiro guardou drogas na casa de Elizabeth, resgatando-as de forma parcelada. Desse modo, não restam dúvidas que o réu se dedica a atividades criminosas, impondo-se o afastamento da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Terceira fase – Tendo em vista que, como dito em linhas pretéritas, não restam dúvidas que o réu se dedica a atividades criminosas, afasto a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não incidem causas de aumento de pena. Por outro lado, tendo em vista que o réu RÉU DANIEL OLIVEIRA SOUZA financiava/custeava a compra e o transporte da droga, conforme robustamente comprovado e confessado, incide o aumento de pena previsto no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/06. Aplico, pois, o aumento mínimo previsto de 1/6, fixando a pena definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa (...)" (ID 64338797 – grifos no original).

Nesse aspecto, entendo que restou bem fundamentada, pelo Juízo de Primeiro Grau, a não aplicação da fração minorante no caso sub oculis.

No que concerne à discutida minorante do §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, determina a legislação:

“Art. 33. [...] § 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Ora, como visto, a teor do disposto na lei, a incidência da referida minorante pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

E para a aplicação da benesse, é imprescindível que o agente atenda, cumulativamente, a todos os requisitos legais, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (ex vi STJ, HC 320.278/SP), que destaca a necessidade de presença simultânea de tais condições.

A doutrina pátria reforça que essa causa de diminuição visa assegurar proporcionalidade na repressão penal do pequeno traficante, sendo a quantidade e a diversidade das drogas envolvidas no comércio ilícito vetores relevantes para sua caracterização, aptos, portanto, a afastar tal qualificação quando indicarem maior gravidade da conduta.

Compulsando os autos, verifico que à época dos fatos, o réu DANIEL OLIVEIRA SOUZA era primário e não registrava maus antecedentes (consoante certidão de antecedentes criminais colacionada no ID 64338536), atendendo aos dois primeiros requisitos legais para a aplicação da minorante.

Ademais, não há nos autos elementos probatórios robustos que demonstrem a dedicação habitual de DANIEL a atividades criminosas. A sentença de primeiro grau baseou-se na confissão de que o réu financiava a compra e transporte de drogas, mas tal circunstância, por si só, não configura prática reiterada ou profissionalizada de traficância, especialmente considerando a quantidade de droga apreendida (52,30 g de crack e 19,34 g de maconha), e a ausência de apetrechos sofisticados (como cadernos de anotações ou grandes quantias em dinheiro).

Outrossim, não foi comprovada qualquer vinculação de DANIEL à organização criminosa, seja por meio de provas documentais, testemunhais ou periciais. A atuação descrita nos autos sugere uma conduta individual ou, no máximo, uma associação pontual com os corréus, insuficiente para caracterizar a integração a uma estrutura criminosa organizada.

Assim, inexistem motivos a impedir a concessão do benefício em seu patamar máximo, para garantir a proporcionalidade da pena em relação à gravidade da conduta.

Veja-se como orienta a jurisprudência pátria a esse respeito, inclusive desta Colenda Turma:

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. ACOLHIMENTO. MAGISTRADO A QUO QUE RECONHECEU A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 DE FORMA NÃO FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O APELANTE TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE DOIS TERÇOS, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA. (...)" (TJBA, Apelação Criminal nº 0003017-09.2014.8.06.0044 Relator (a): Ivone Bessa Ramos; Comarca: Candeias; Órgão julgador: Primeira Câmara Criminal; Data do julgamento: 07/04/2016; Data de registro: 04/05/2016 – grifou-se).

"(...) 4. Minorante de tráfico privilegiado. Fração de redução da pena. Caso concreto em que a ré é merecedora da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que preenchidos os requisitos legais de primariedade, não integrar organização criminosa e não se dedicar a atividades criminosas. Escolha da fração de redução deverá ser efetivada de acordo com a maior ou menor quantidade de antecedentes registrados pelo condenado. Caso concreto em que a acusada não ostenta qualquer registro em sua certidão de antecedentes criminais afora o atual processo, o que impõe a eleição da fração máxima redução da pena (2/3) na terceira fase do cálculo dosimétrico. (...)" (Apelação Crime Nº 70077764413, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 12/07/2018).

Por outro vértice, entendo que deve ser aplicada a fração de 1/3 (um terço) quanto à minorante em questão.

Conforme entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do redutor aquém do máximo exige motivação idônea, fundada em elementos concretos. Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART . 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS . PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO . ORDEM CONCEDIDA. I - No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes . III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente . Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV - Ordem concedida." (STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74 .2016.1.00.0000, Relator.: Min . RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017).

No presente caso, embora o réu seja primário e não haja provas de que integre organização criminosa, o contexto do flagrante revela a apreensão de instrumentos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas (balança de precisão e papel alumínio), elementos que, conjugados com a apreensão de drogas diversas – “maconha e crack” – compõem um cenário que justifica a fixação da fração em patamar inferior ao máximo legal.

Dessa forma, entendo que a redução da pena em 1/3 (um terço) mostra-se adequada, proporcional e compatível com as circunstâncias do caso concreto.

Assim, na terceira fase, diante do concurso da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e da majorante disposta no art. 40, VII, da mesma lei - fixada pelo juízo a quo em 1/6 (um sexto) –, resta a pena do Apelante definitivamente redimensionada para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 383 (trezentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Considerando o quantum da pena cominada, não é possível a substituição da sanção corporal imputada ao Recorrente por penas restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. Outrossim, não é cabível o sursis, haja vista que a pena fixada é superior a 02 (dois) anos, e, por conseguinte, não atende aos requisitos previstos no art. 77, do CP.

Não obstante, diante do redimensionamento da pena, analisando a matéria de ofício, faz-se imperioso também reconhecer a incidência do instituto da prescrição da pretensão punitiva para o Apelante DANIEL OLIVEIRA SOUZA.

Com efeito, de acordo com o disposto no art. 110, § 1º, do CP, após o trânsito em julgado para o Ministério Público, o prazo prescricional é regulado pela pena aplicada na sentença, podendo ser considerado o período anterior ao julgado, caracterizando-se a prescrição retroativa, ou, após a sentença, a chamada prescrição superveniente.

Assim, no caso concreto, considerando que não houve recurso por parte do Órgão Ministerial, deve ser considerado o prazo previsto para a pena neste momento imposta, qual seja, 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Neste ínterim, aplicando-se o disposto no art. 109, IV, do CP, o prazo prescritivo é de 08 (oito) anos.

Dessa forma, verifica-se que a prescrição da pretensão punitiva do Estado foi atingida, porque decorridos mais de 08 (oito) anos entre a data do recebimento da denúncia (12/05/2015) e a prolação da sentença condenatória (25/07/2023), estando extinta a punibilidade do Apelante, a qual também deve ser reconhecida ex officio por este Órgão, por força do disposto no art. 61, do CPP.

Ante o exposto, voto no sentido de, em sede preliminar e ex officio, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DE JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO e de ELIZABETH SANTOS DOS ANJOS, nos termos do art. 107, IV, c/c os arts. 109, III e 110, §1º, todos do Código Penal Brasileiro c/c o art. 61, do CPP, restando prejudicada a análise do Apelo interposto por JULIANO DE SOUZA CONCEIÇÃO; e CONHECER do Apelo interposto por DANIEL OLIVEIRA SOUZA, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena do Apelante para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 383 (trezentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e, ao final, declarar, ex officio, a extinção da punibilidade do referido Recorrente, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0305645-38.2014.8.05.0256
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DANIEL OLIVEIRA SOUZA
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0305645-38.2014.8.05.0256
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DANIEL OLIVEIRA SOUZA
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0305645-38.2014.8.05.0256
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DANIEL OLIVEIRA SOUZA
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0305645-38.2014.8.05.0256
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DANIEL OLIVEIRA SOUZA
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APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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