PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS n. 0502068-83.2018.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE/APELADOS: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
| APELADOS/APELANTES: VALDECI BISPO DOS SANTOS e outros (2) |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações simultaneamente interpostas.
I. DA APELAÇÃO DA NEOENERGIA COELBA
O recurso interposto pela Neoenergia COELBA S/A deve ser conhecido e provido integralmente.
No caso em análise, observa-se que o juízo sentenciante rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da concessionária, mantendo-a no polo passivo da ação sob o fundamento de que operacionalizaria a cobrança das rubricas discutidas.
Entretanto, ao analisar detidamente os autos e a jurisprudência consolidada, verifico que a atuação da concessionária como arrecadadora de tributos decorre exclusivamente do cumprimento de imposição legal, não possuindo competência para instituir tributos ou definir alíquotas do ICMS.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para ações que tratam da cobrança de ICMS, conforme precedentes consolidados (AgInt no AREsp 1404309/RJ, AgRg no AREsp 386917/SP e EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.404.309/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.)
Este próprio Tribunal de Justiça da Bahia tem decidido uniformemente pela ilegitimidade passiva da COELBA em caso análogo - conforme Agravo de Instrumento nº 8060344-87.2023.8.05.0000 (Des. Carmem Lúcia Santos Pinheiro), que reconheceu a ausência de legitimidade da concessionária para figurar no polo passivo de demandas tributárias.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ NO SENTIDO DE QUE NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RECONHECIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA NOS AUTOS DA AÇÃO ORIGINÁRIA N.º 0503125-39.2018.8.05.0141, SEM A NECESSIDADE DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO INCIDENTE DE DEMANDA REPETITIVA QUE SUSPENDEU O PRESENTE FEITO. RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. I - Na hipótese dos autos, o Juiz precedente suspendeu o julgamento da ação originária até que haja decisão final do STJ acerca do Tema 986, ou seja, sobre a incidência ou não de ICMS nas tarifas de TUST e TUSD. II - Isso porque o Superior Tribunal de Justiça admitiu os Recursos Especiais de n.ºs 1.163.020/RS, 1.699.851/TO e 1.692.023/MT, afetando-os à Primeira Seção daquela Corte, para serem julgados sob o rito do art. n.º 1.036, do CPC/2015 (Recursos Especiais Repetitivos). III - Os referenciados recursos especiais têm como objetivo consolidar o entendimento acerca da seguinte controvérsia: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” - Tema 986, sendo que cuida-se do mesmo objeto da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Repetição de Indébito n.º 0503125-39.2018.8.05.0141, ajuizada por MANOEL DOS SANTOS contra a Empresa ora Agravante. IV - Na hipótese vertente, observa-se a presença da probabilidade do direito (fumus boni iuris) alegado pela Sociedade Empresária Recorrente, de modo que sua irresignação merece prosperar, no tocante à sua ilegitimidade passiva ad causam. V - Isso ocorre pelo fato de que o exame da preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, ora Agravante, não significa violação à determinação (correta) de sobrestamento do feito originário, pois o exame da referenciada prefacial não abordará questões atinentes ao mérito da ação suspensa no Juízo de primeiro grau. VI - Isso porque, na esteira da jurisprudência firme do STJ, “nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica” (REsp n. 1.718.090/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 2/8/2018.) VII - Consabido, o art. 314, do CPC, ao tratar do sobrestamento de processos, preceitua expressamente que “Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição”. VIII - No caso ora examinado, percebe-se que a exceção prevista no art. 314, do CPC, admite ampliação, posto que a ilegitimidade é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição. IX - Corroborando a tese ora esposada, cumpre consignar que o enunciado n.º 722, do XI Fórum de Permanente de Processualistas Civis (FPPC), registra que: “A decisão de suspensão de processos, em casos repetitivos ou em repercussão geral, deve delimitar o objeto de sobrestamento, inclusive as situações, pedidos, atos e fases processuais”. X - Ademais, o fumus boni iuris é extraível da própria jurisprudência do STJ, citada alhures, que assentou o entendimento pacífico, pela ilegitimidade da concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS. O periculum in mora, outrossim, consubstancia-se em impedir que, de maneira injustificada, a Empresa Agravante tenha que aguardar o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas pelo Superior Tribunal de Justiça. XI - Impositiva é a reforma do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
A legitimidade passiva constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, não se sujeitando ao princípio da preclusão.
II. DA APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA
O recurso interposto pelo Estado da Bahia merece ser conhecido e provido integralmente.
Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição de indébito, determinando a restituição de valores cobrados em alíquotas superiores ao limite de 25%, conforme Lei Estadual nº 7.014/96.
A decisão de mérito incorre em manifesto equívoco jurídico ao determinar a restituição de valores referentes ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, contrariando frontalmente a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 592152 RG (Tema 1035), julgado em 10 de junho de 2024.
Vejamos:
"O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza."
O julgamento do STF, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, reconheceu expressamente a relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional, firmando entendimento pacífico sobre a constitucionalidade dos adicionais de ICMS destinados aos Fundos de Combate à Pobreza.
A tese vinculante estabelece inequivocamente que o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, demonstrando a convalidação expressa pelo texto constitucional.
O fundamento constitucional do adicional encontra respaldo nas Emendas Constitucionais nº 31/2000 e 42/2003, que inseriram o art. 82 no ADCT da CRFB/1988, estabelecendo o dever dos Estados instituírem Fundos de Combate à Pobreza e autorizando adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos.
De fato, a EC nº 42/2003 deu nova redação ao § 1º do art. 82 do ADCT, autorizando expressamente:
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.
A adequação da legislação estadual às decisões dos Tribunais Superiores restou demonstrada pela alteração da Lei nº 7.014/1996 através da Lei nº 14.629/2023, que observou integralmente o julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo STF, adequando a alíquota da energia elétrica para 20,5% em reconhecimento de sua essencialidade, mantendo o adicional constitucional de 2%.
A Lei nº 14.629/2023 alterou a Lei Estadual nº 7.014/1996 em estrita observância ao julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo STF, que reconheceu a energia elétrica como bem essencial.
Tema 745 do STF:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
A sentença recorrida aplicou erroneamente a redação original da Lei nº 7.014/1996, mencionando alíquota de 25%, quando a legislação vigente estabelece alíquota de 20,5% para energia elétrica, acrescida do adicional constitucional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza.
O adicional possui natureza autônoma e independe da alíquota base, possuindo fundamento constitucional próprio, razão pela qual sua cobrança permanece legítima mesmo com a alteração da alíquota principal.
A legislação estadual respeita o princípio da capacidade contributiva ao estabelecer exceção no art. 16-A, parágrafo único, II, da Lei nº 7.014/1996, que exclui a incidência do adicional no fornecimento de energia elétrica inferior a 150 kwh mensais para consumidores enquadrados na subclasse residencial baixa renda, conforme definido pela ANEEL.
Por sua vez, a Apelado não demonstrou enquadramento na exceção legal, permanecendo sujeita à incidência do adicional constitucional, cuja cobrança visa financiar políticas públicas de combate à pobreza e às desigualdades sociais.
A finalidade social do Fundo de Combate à Pobreza representa interesse público primário, destinando-se ao financiamento de programas assistenciais e políticas sociais inclusivas, com gestão participativa da sociedade civil, conforme determinação constitucional.
O descumprimento da tese vinculante do STF compromete a segurança jurídica e a uniformidade da aplicação do direito tributário, sendo imperativa a reforma da sentença para adequação à jurisprudência dos Tribunais Superiores.
III. DA APELAÇÃO DE VALDECI BISPO DOS SANTOS
O recurso interposto por Valdeci Bispo dos Santos deve ser conhecido e desprovido.
A apelação incorre em erro jurídico ao sustentar a inconstitucionalidade do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, contrariando frontalmente a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 592152 RG (Tema 1035), julgado em 10 de junho de 2024.
O julgamento do STF, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, firmou de forma inequívoca que "o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza", estabelecendo entendimento vinculante para todos os tribunais do país.
A argumentação da autora da ação sobre a necessidade de o adicional incidir apenas sobre produtos e serviços supérfluos revela interpretação equivocada do texto constitucional, porque a tese do STF validou expressamente os adicionais criados pelos Estados, independentemente da natureza do produto ou serviço tributado.
O fundamento constitucional do adicional encontra respaldo sólido nas Emendas Constitucionais nº 31/2000 e 42/2003, que inseriram o art. 82 no ADCT da CRFB/1988, estabelecendo o dever dos Estados instituírem Fundos de Combate à Pobreza e conferindo validade constitucional aos adicionais criados para esse fim.
A alegação de perda de vigência do adicional em 2010 demonstra incompreensão da natureza jurídica da convalidação promovida pelo art. 4º da EC 42/2003, que possui caráter constitutivo definitivo, não se sujeitando a prazo de caducidade.
A adequação da legislação estadual restou evidenciada pela edição da Lei nº 14.629/2023, que observou integralmente o julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo STF, adequando a alíquota da energia elétrica para 20,5% em reconhecimento de sua essencialidade, mantendo o adicional constitucional de 2%.
Quanto às parcelas de transmissão e perdas de energia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no Tema 986 firmou entendimento de que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integra a base de cálculo do ICMS", legitimando tais cobranças.
A regulamentação das tarifas pela Resolução ANEEL nº 1.000/2021 atende ao princípio da legalidade, sendo a agência reguladora competente para estabelecer as normas aplicáveis ao setor elétrico, não havendo ilegalidade na cobrança das parcelas impugnadas.
O pedido de indenização por danos morais carece de fundamento, uma vez que cobranças legítimas e constitucionalmente válidas não configuram ato ilícito passível de reparação, tratando-se de mero dissabor decorrente do cumprimento de obrigações tributárias regularmente instituídas..
IV. DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer das apelações e decidir nos seguintes termos:
1. dar provimento integral à apelação interposta pela NEOENERGIA COELBA S/A para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam e, consequentemente, extinguir o processo em relação à concessionária sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC;
2. dar provimento integral à apelação interposta pelo Estado da Bahia para reformar a sentença e julgar improcedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição de indébito, mantendo a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, em conformidade com a tese de repercussão geral fixada no RE 592152 RG do STF (Tema 1035);
3. Negar provimento à apelação interposta por Valdeci Bispo dos Santos, mantendo inalterada a sentença nos pontos favoráveis quanto à regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986 do STJ;
4. condenar Valdeci Bispo dos Santos ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do Estado da Bahia, fixados nos percentuais mínimos iniciais das faixas previstas no §3º do art. 85 do Código de Processo Civil, observada eventual concessão de gratuidade da justiça;
5. isentar o Estado da Bahia do pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica;
6. deixar de condenar a Neoenergia COELBA ao pagamento de sucumbência, face ao reconhecimento de sua ilegitimidade passiva;
7. determinar que o feito prossiga apenas em face do Estado da Bahia, única parte legítima para responder pela demanda tributária objeto dos autos;
8. manter a improcedência do pedido de indenização por danos morais, conforme fundamentação da sentença recorrida.
Por fim, advirto às partes de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator