PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0539100-62.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros |
| Advogado(s): LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR, DAVID ANUNCIACAO OLIVEIRA, IVAN ISAAC FERREIRA FILHO |
| APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros |
| Advogado(s): IVAN ISAAC FERREIRA FILHO, LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR, DAVID ANUNCIACAO OLIVEIRA |
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade dos recursos interpostos, conheço de ambos, mantendo o benefício da gratuidade da justiça à Apelante/Autora.
Cuida-se, na origem, de ação indenizatória na qual alegou o autor ter celebrado contrato de promessa de compra e venda com a ré referente ao apartamento nº 09 do empreendimento Spazio Sunset, com previsão de entrega para setembro/2011, prorrogável por 180 dias. Sustentou que o imóvel só foi entregue em 23/04/2013, além de apresentar vícios construtivos e instalação indevida de caixa de gordura na área privativa.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a ré: a) à restituição simples dos valores pagos a título de despesas condominiais, IPTU e taxa de evolução da obra entre abril/2012 e abril/2013; b) ao pagamento de multa de 2% e juros de 1% ao mês sobre as parcelas em atraso; c) à restituição de R$ 9.863,95 pelos reparos no imóvel; d) ao pagamento de indenização por desvalorização do imóvel em 20% sobre R$ 125.000,00; e) ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais.
Ambas as partes recorreram.
Em suas razões recursais (ID 38328949), o autor/apelante sustenta que: (i) o valor do imóvel considerado para cálculo da desvalorização deve ser R$ 135.144,00 e não R$ 125.000,00; (ii) a multa contratual deve incidir sobre o valor integral do contrato.
Por sua vez, a construtora/apelante (ID 38328951) alega: (i) decadência do direito de reclamar por vícios aparentes; (ii) inexistência de mora na entrega do imóvel em razão de caso fortuito/força maior; (iii) impossibilidade de inversão da cláusula penal; (iv) legalidade da cobrança de juros de obra; (v) ausência de vício na instalação das caixas de passagem; (vi) responsabilidade do comprador pelas taxas condominiais após o habite-se e (vii) inexistência de danos morais.
Tratando-se de prejudiciais dos pedidos da parte demandante, inicio a análise pelas razões de Apelação da parte demanda.
(i) Da preliminar de decadência
A construtora apelante sustenta a decadência do direito de reclamar pelos vícios relacionados às caixas de passagem instaladas na área privativa do imóvel, argumentando tratar-se de vício aparente sujeito ao prazo de 90 dias previsto no art. 26, II do CDC, contudo a pretensão deduzida nos autos não se submete ao prazo decadencial invocado.
Quando o vício for grave a ponto de comprometer a própria utilidade do produto ou serviço, afetando sua identidade, qualidade e valor, estar-se-á diante de defeito/fato do produto ou serviço, aplicando-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.
Este é precisamente o caso dos autos. A documentação técnica acostada (ID 38328879), indica que a instalação das caixas de gordura e passagem na área privativa do imóvel compromete significativamente sua utilização e valor de mercado, configurando vício que transcende a mera inadequação aparente.
O STJ assim prevê:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. SÚMULAS NºS 7/STJ E 282/STF. PRODUTO DEFEITUOSO. FATO DO PRODUTO. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais proposta por consumidor contra o fabricante e o comerciante de revestimentos cerâmicos após o surgimento de defeito do produto. 2. O vício do produto é aquele que afeta apenas a sua funcionalidade ou a do serviço, sujeitando-se ao prazo decadencial do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Quando esse vício for grave a ponto de repercutir sobre o patrimônio material ou moral do consumidor, a hipótese será de responsabilidade pelo fato do produto, observando-se, assim, o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do referido diploma legal. 3. A eclosão tardia do vício do revestimento, quando já se encontrava devidamente instalado na residência do consumidor, determina a existência de danos materiais indenizáveis e relacionados com a necessidade de, no mínimo, contratar serviços destinados à substituição do produto defeituoso. Desse modo, a hipótese é de fato do produto, sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 4. No caso, embora a fabricante tenha reconhecido o defeito surgido em julho de 2000, 9 (nove) meses após a aquisição do produto, o consumidor, insatisfeito com a proposta de indenização que lhe foi apresentada, ajuizou ação de reparação de danos morais e materiais em 22/3/2002, quando ainda não superado o prazo prescricional. 5. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos.
(STJ - REsp: 1176323 SP 2010/0008140-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 03/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2015)
Rejeitada, portanto, a preliminar de decadência.
(ii) Da alegação de caso fortuito/força maior
A alegação de caso fortuito/força maior em razão de greves também não prospera. O documento de ID 38328905 demonstra que as paralisações ocorreram dentro do período usual de movimentações trabalhistas do setor da construção civil, sendo, portanto, perfeitamente previsíveis e administráveis pela construtora.
O caso fortuito e a força maior devem ser acontecimentos inevitáveis e externos à atividade do fornecedor. Os riscos inerentes à atividade empresarial, ainda que causem prejuízos, não podem ser considerados fortuitos.
Nesse sentido, válido citar:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. CHUVAS, GREVES, PARALISAÇÕES. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PARA ATENDER AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Cuida-se de Recurso de Apelação adversando sentença que julgou procedente o pedido autoral nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Morais por atraso na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de promessa de compra e venda. 2. Acontecimentos como greve na construção civil, período chuvoso e escassez de mão de obra constituem casos de fortuito interno, sendo inerentes à atividade empresarial desempenhada, integrando o risco natural do desempenho da imobiliária, não sendo capazes de afastar a responsabilidade da promovida. 3. In casu, o dano moral se configura pelos sentimentos de angústia, frustração à legítima expectativa e indignação vivenciados pelo demandante que, durante mais de um ano, esperou pela entrega da unidade imobiliária. 5. A indenização deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo suficiente para restaurar o bem-estar da vítima e desestimular o ofensor em repetir a falta, não podendo, ainda, constituir enriquecimento sem causa ao ofendido. Portanto, em atenção às especificidades do caso em comento e aos parâmetros adotados, reduzo o montante para R$10.000,00 (dez mil reais), que se mostra adequado e suficiente à efetiva reparação do dano. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer do recurso interposto, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.
(TJ-CE - Apelação Cível: 0218963-08.2015.8.06.0001 Fortaleza, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 03/02/2021, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 03/02/2021)
(iii) Da inversão da cláusula penal
No que tange à inversão da cláusula penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que, em contratos de adesão, é possível a inversão da cláusula penal em favor do consumidor, especialmente quando verificado o inadimplemento do fornecedor.
Assim é que o STJ, no julgamento do REsp 1614721/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), firmou a seguinte tese:
Tema 971:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Cita-se ainda jurisprudência a respeito:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, DESDE QUE A MULTA NÃO SEJA EQUIVALENTE AOS LOCATIVOS. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O STJ possui entendimento no sentido de que é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel. 2. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsps 1635428/SC e 1498484/DF). 3. No caso em análise, a Corte de origem entendeu pela possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes, condenando a parte recorrente ao pagamento dos dois institutos jurídicos, por entender que "a multa revertida não é apta a reparar os prejuízos sofridos, posto não possuir equivalência com os locativos (...)". Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. O Tribunal de origem concluiu que o atraso verificado provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. A revisão do quantum fixado a título de danos morais somente é permitida quando irrisório ou exorbitante o valor. Ausente tais circunstâncias, a análise encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1917837 RJ 2021/0019917-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 29/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2021)
No caso dos autos, restou incontroverso o atraso na entrega do imóvel, conforme documentos de ID 38328882 e ID 38328885, justificando-se, portanto, a aplicação da multa prevista contratualmente sobre o valor integral do contrato, em favor do consumidor.
(iv) Dos juros de obra
A restituição dos valores pagos a título de juros de obra durante o período de atraso na entrega do imóvel é medida que se impõe, tendo em vista a ilicitude de tal cobrança após o prazo contratual para a entrega das chaves.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 996, consolidou o seguinte entendimento:
Tema 996
As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes:
1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância;
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Há legalidade da cobrança de juros de obra, portanto, durante o período de construção na modalidade de crédito associativo, sendo vedada, contudo, após o prazo ajustado para entrega,
Nesta mesma esteira:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE OBRA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A análise da legitimidade das partes, à luz da teoria da asserção, confirma a legitimidade passiva da MRV Engenharia, pois os "juros de obra" cuja restituição é pretendida decorrem de seu inadimplemento contratual, gerando ônus para os adquirentes. 2. O prazo prescricional decenal para pretensão reparatória fundada em responsabilidade civil contratual aplica-se ao caso. 3. A cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega de imóvel ao registro do contrato de financiamento é considerada abusiva, por criar desvantagem excessiva ao consumidor, violando o art. 51, IV, do CDC. 4. É possível a inversão da cláusula penal moratória em desfavor da construtora, aplicando-se, em desfavor da construtora, em razão da sua mora, os juros e a multa previstos contratualmente. 5. Não cabe cumulação da cláusula penal invertida com indenização por lucros cessantes ou danos emergentes, visto que a cláusula penal já compensa os prejuízos presumidos pelo atraso. 6. Os "juros de obra" cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves são indevidos e devem ser integralmente restituídos. 7. O atraso superior a nove meses na entrega do imóvel, no caso específico, configura dano moral indenizável, por ultrapassar o mero aborrecimento decorrente do inadimplemento contratual. 8. Recurso dos autores parcialmente provido; recurso da MRV Engenharia desprovido.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00084583320188080048, Relator: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível)
Os documentos de ID 38328895 e ID 38328900 comprovam que a construtora continuou a cobrar tais encargos mesmo após o prazo estipulado, configurando prática abusiva e em desacordo com a jurisprudência vigente.
(v) Da instalação das caixas de passagem e gordura
A instalação das caixas de passagem na área privativa do imóvel, sem informação clara e adequada ao consumidor, viola o dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor, notadamente o art. 6º, III.
A mera menção genérica no memorial descritivo não supre tal obrigação, conforme se depreende do documento de ID 38328870. A ausência de informação clara e precisa sobre a localização das caixas compromete a transparência e fere o direito à informação do consumidor, sendo devida a indenização fixada a título de desvalorização do imóvel.
Assim tem decidido os Tribunais:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO IMÓVEL. CAIXA DE GORDURA INSTALADA EM ÁREA PRIVATIVA. PRESCRIÇÃO. INFORMAÇÃO INSUFICIENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. Tratando-se de relação de consumo, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação civil por danos causados ao consumidor (inteligência do artigo 27 do CDC). O Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor a adoção de um dever de conduta, ou de comportamento positivo, de informar o consumidor a respeito das características, componentes e riscos inerentes ao produto ou serviço. Informação adequada implica em correção, clareza, precisão e ostensividade, sendo o silêncio, total ou parcial, do fornecedor, a respeito da aquisição de um produto ou utilização do serviço, uma violação do princípio da transparência que rege as relações de consumo. A instalação de caixas de gordura e esgoto na área privativa é qualidade essencial do bem alienado, por ser fator de desvalorização do imóvel e causador de risco à integridade física do consumidor. Descumprido o dever de informação, deve a construtora indenizar o consumidor pelos danos causados. Restando comprovado a existência do dano, entretanto, não sendo possível valorar a extensão do mesmo, necessária é a instauração da liquidação de sentença.
(TJ-MG - AC: 03853637020148130027 Betim, Relator: Des.(a) Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 07/07/2016, 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2016)
(vi) Das taxas condominiais
Analisando os autos, verifico que a entrega das chaves ocorreu em 23/04/2013, conforme consta no Termo de Entrega de Chaves mencionado em diversos documentos, inclusive na contestação de ID 38328905, onde a construtora afirma: "Insta destacar, ainda, que o autor já se encontra na posse do imóvel, tendo recebido as chaves em abril de 2013, conforme Termo de Entrega de chaves anexo a esta defesa" e “Dessa forma, outra sorte não poderia ter o autor, vez que aceitou espontaneamente o produto, conforme se infere do Termo de entrega de Chaves datado de 23/04/2013”, sendo um fato incontroverso nos autos.
O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais é a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela entrega das chaves. Assim sendo:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA RÉ GAFISA S/A. ACOLHIMENTO. RESTITUIÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CADASTRO. PRESCRIÇÃO TRIENAL CONSUMADA. ATRASO NA ENTREGA. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. MORA. TERMO FINAL. ENTREGA DAS CHAVES. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESPS Nº 1.635.428/SC E 1.498.484/DF (TEMA 970). ESCOLHA PELO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 492 DO CPC. DESPESAS COM MUDANÇA E DEPÓSITO DE BENS. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO INCC. HIGIDEZ. TAXAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DA PROMITENTE VENDEDORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...] 13 - Nos termos do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.345.331/RS (art. 543-C do CPC/73), o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais é a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela entrega das chaves. Desse modo, a incorporadora/construtora deve suportar o pagamento das taxas condominiais vencidas antes da imissão dos promitentes compradores na posse do imóvel se o atraso na entrega é decorrente de culpa exclusiva da Fornecedora. [...]Apelações Cíveis parcialmente providas. Maioria qualificada.
(TJ-DF 00458164520148070001 DF 0045816-45.2014.8.07.0001, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 19/08/2020, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/09/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Nesse sentido, correta a determinação de restituição dos valores pagos a título de taxas condominiais no período pretérito a este marco.
(vii) Dos danos morais
A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza.
A situação de vexame e transtornos causados ao cliente é evidente, acarretando constrangimento e abalo à honra e reputação do consumidor, gerando direito a ressarcimento respectivo.
Neste ponto, vale colacionar o entendimento do STJ que afirma que o dano moral não depende de prova, bastando configurado o fato que o causou (STJ – RESP 261558 – AM – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 13.08.2001 – p. 00149).
A doutrina e jurisprudência são pacíficas ao reconhecer que o atraso na entrega de imóvel destinado à moradia, aliado a vícios construtivos relevantes, configura dano moral indenizável:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. Ação de compensação por dano moral e reparação por dano material. 2. Cabimento de compensação por danos morais em virtude de longo atraso na entrega de imóvel. Precedentes. 3. Agravo interno no recurso especial não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1927462 RJ 2021/0075418-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2021)
Na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
Este é o mesmo entendimento do STJ:
DANO MORAL – REPARAÇÃO – CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR – CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR – Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Verificada condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido. (STJ – RESP 355392 – RJ – 3ª T. – Rel. p/o Ac. Min. Castro Filho – DJU 17.06.2002) (grifos não constantes do original)
Na espécie, consideradas as condições pessoais dos envolvidos no caso e os danos a serem indenizados, procede a insurgência da Apelante/ autora para elevar o quantum indenizatório. Entendo, contudo, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra justo e adequado para compensar os danos causados à apelante, se consideradas as circunstâncias específicas do caso.
Assim, mantenho o montante previamente arbitrado.
Por fim, passo à análise do recurso da parte autora.
(i) Da base de cálculo da multa da cláusula penal invertida
A controvérsia recursal, neste ponto, cinge-se à definição da base de cálculo para aplicação da multa moratória decorrente do atraso na entrega do imóvel.
O autor/apelante sustenta que a multa deve incidir sobre o valor integral do contrato (R$ 135.144,00), enquanto a sentença limitou sua incidência.
Analisando o contrato firmado entre as partes (ID 38328665), verifica-se que a cláusula 4.2 estabelece multa de 2% em caso de inadimplemento, sem fazer qualquer distinção ou limitação quanto à base de cálculo.
Conforme precedentes do STJ (REsp 1.631.485 - DF):
[...] a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega.
Na ausência de cláusula penal acessória ao cumprimento de determinada obrigação contratual, a melhor solução será realmente a apuração, diante das circunstâncias do caso concreto, do valor do ressarcimento pleno dos prejuízos alegados pela parte lesada. A apuração, nesse caso, deve voltar-se à verificação do prejuízo concreto sofrido, a ser indenizado, e não, data maxima vênia, do valor da obrigação descumprida, para constituir a base de cálculo da cláusula penal invertida - na realidade, criada, uma vez que não pactuada pelas partes para o reforço da obrigação inadimplida.
No presente caso, agiu com acerto o juiz primevo, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. 1. Inexistência de nulidade no decisum. Afastamento da preliminar. Questões atinentes à valoração da prova que se confundem com o mérito. 2. Pretensão autoral que tem como fundamento o descumprimento contratual por parte da Ré, caracterizado pelo atraso da obra. Mora da Construtora demandada que é incontroversa. Dever de ressarcir o prejuízo suportado pelos Autores. 3. Inversão da cláusula penal em favor do promitente comprador. Possibilidade. Tese firmada no julgamento do Tema 971 pelo STJ. 4. Cláusula penal moratória que deve ser fixada de acordo com o contrato celebrado entre as partes. Observância do princípio da simetria. Multa no percentual de 2% que deverá incidir sobre o valor efetivamente pago pelos Autores durante o período de mora da Ré, e não sobre o preço total do imóvel. 5. Dano moral que não ocorre in re ipsa. Necessidade de comprovação de circunstâncias excepcionais que importem significativa e anormal violação a direito da personalidade. Parte autora que não se desincumbiu do ônus da prova neste ponto. Precedentes do STJ e do TJERJ. 6. Condenação em obrigação de fazer que deve abranger apenas a reparação dos vícios da construção. Ausência de responsabilidade da Construtora ré sobre defeitos aparentes decorrentes de causas externas. 7. Reforma da sentença que se impõe. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.
(TJ-RJ - APL: 00006668120148190203, Relator: Des(a). SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES, Data de Julgamento: 14/09/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)
Portanto, não merece provimento o recurso do autor neste ponto.
(ii) Da base de cálculo para a indenização pela desvalorização do imóvel
A controvérsia neste tópico refere-se à base de cálculo para a fixação da indenização por desvalorização do imóvel em razão dos vícios construtivos, especificamente a instalação inadequada das caixas de passagem em área privativa.
O autor/apelante sustenta que o valor a ser considerado deve ser R$ 135.144,00, correspondente ao valor efetivamente pago pelo imóvel, e não R$ 125.000,00 como constou da sentença. A análise detida dos autos demonstra que assiste razão ao recorrente.
Conforme documentação acostada aos autos (ID 38328665), o contrato de compra e venda foi firmado pelo valor de R$ 135.144,00.
A indenização por desvalorização imobiliária decorrente de vícios construtivos deve corresponder ao real prejuízo experimentado pelo consumidor, considerando-se o valor efetivamente investido na aquisição do bem.
Nesse contexto, o percentual de 20% fixado na sentença deve incidir sobre R$ 135.144,00, valor que efetivamente representa o investimento realizado pelo autor na aquisição do imóvel, conforme comprova o documento de ID 38328665.
Portanto, merece provimento o recurso do autor neste ponto, para determinar que o percentual de 20% de desvalorização incida sobre R$ 135.144,00, valor efetivamente pago pelo imóvel, mantendo-se os demais parâmetros fixados na sentença (correção monetária pelo INPC e juros de 1% ao mês desde a citação).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO DE APELAÇÃO do autor apelante, para majorar a base de cálculo da indenização por desvalorização do imóvel para R$ 135.144,00, valor integral do contrato, e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO do Apelante/Réu, majorando os honorários de sucumbência para 17% do valor da condenação, mantendo-se a sentença incólume nos demais aspectos.
Sala de Sessões, data registrada em sistema.
Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda
Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora