PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000526-15.2025.8.05.0105 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MARIVALDO BATISTA BARBOSA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
C
Integra o presente voto o relatório submetido à apreciação da eminente Desembargadora Revisora.
De início, cabe registrar que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, além disso, pela parte que detém legítimo interesse na modificação da sentença, sendo de rigor, por conseguinte, o CONHECIMENTO do mesmo.
Ademais, a irresignação defensiva abrange tanto o mérito condenatório, pugnando pela absolvição em razão da alegada ilicitude das provas, quanto, subsidiariamente, a dosimetria das penas impostas pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), e de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14 da Lei n.º 10.826/2003), praticados em concurso material.
I – DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
Em sede preliminar, sustenta o Apelante MARIVALDO BATISTA BARBOSA a nulidade das provas obtidas em razão de suposta ilicitude da busca pessoal realizada pelos Policiais, ao argumento de que a abordagem não esteve amparada em fundada suspeita concreta e objetiva, sendo motivada tão somente pela mudança de direção do Recorrente ao avistar a viatura policial e pelo fato de a localidade ser conhecida como ponto de tráfico. Pleiteia, por consequência, a exclusão de todo o acervo probatório dela derivado e a absolvição do Réu por ausência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Recorrente.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)
Na hipótese dos autos, a prova oral colhida em audiência de instrução e julgamento (PJe Mídias) demonstrou, com segurança, que a abordagem pessoal do Apelante foi precedida de fundadas razões objetivamente identificáveis, afastando qualquer cogitação de ilicitude da busca pessoal.
O Sargento PM Luis Pedro Batista Santos e o Soldado PM Getulio Arnaldo Lopes de Oliveira Filho foram uníssonos ao descrever as circunstâncias que motivaram a abordagem. Ambos afirmaram que a guarnição realizava rondas pelo bairro Santa Rita, em Ipiaú, quando transitou pela área conhecida como “córrego”, localidade reconhecidamente propícia ao tráfico e frequentada por pessoas envolvidas na mercancia de drogas, onde havia intensa movimentação delitiva. Ao avistar a viatura policial, o Apelante, que portava uma sacola preta, mudou repentinamente de direção e empreendeu fuga adentrando o matagal existente no local, sendo alcançado pelos Policiais.
Questionado pela Defesa sobre o que exatamente motivou a abordagem em relação a Marivaldo, o Soldado Getulio respondeu de forma direta haver sido a fuga. O Sargento Luis Pedro, por sua vez, acrescentou que a localidade é uma área com pequena favela, bastante mato, propícia ao tráfico e para alguém se esconder, reforçando a percepção objetiva de que a tentativa de evasão, naquele contexto específico, sinalizava conduta ilícita.
Após a contenção do Apelante, foram encontrados, no interior da sacola preta que ele carregava, 02 (dois) tabletes de maconha, pesando 1,256kg (um quilo e duzentos e cinquenta e seis gramas), e 01 (uma) pedra de cocaína; no bolso do Réu, ainda, foram apreendidas 04 (quatro) munições de calibre .380.
Assim, no caso concreto, a prisão em flagrante do Recorrente decorreu de abordagem realizada em via pública, após fundadas suspeitas de conduta ilícita evidenciadas pela confluência de três elementos objetivos e particularizados: a natureza do local, notoriamente associado ao tráfico de drogas; o porte de sacola preta em postura reveladora de ocultação; e a tentativa imediata de evasão ao perceber a aproximação da guarnição policial. Não se está diante de mera intuição subjetiva dos agentes, mas de um conjunto de indícios concretos que, avaliados racionalmente, indicavam a probabilidade de o Apelante portar material ilícito.
Ademais, é possível identificar, entre a produção mais recente das 5.ª e 6.ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a existência de arestos alinhados à percepção de que o comportamento evasivo do agente à vista da aproximação de guarnição policial, sobretudo quando de inopino, constitui justa causa bastante para legitimar a sua submissão à revista. Válido trazer à colação, nesse exato sentido, precedentes atuais do Tribunal da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando verificou a proximidade da equipe policial, inexistindo ilegalidade no ato. 3-4. […]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 855.037/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 26.09.2023, DJe 29.09.2023) (grifos acrescidos)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal. 2. Constata-se que, além de possível a busca pessoal pelos guardas municipais, houve fundada suspeita para abordar o paciente, pois os referidos guardas se encontravam em patrulhamento quando efetuaram a abordagem, porquanto o paciente, ao notar a aproximação da viatura, se assustou e empreendeu fuga sem motivo aparente, possibilitando a intervenção dos agentes públicos diante da suspeita acerca da prática de ato ilícito. Não há, pois, qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 788.601/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.03.2023, DJe 20.03.2023) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme assentado no julgamento do RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 3. No caso, o Adolescente foi avistado em local conhecido por intenso tráfico local, com outros dois indivíduos, e que, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, sendo perseguidos e detidos em via pública, quando, então, foram revistados. A meu ver, a atuação dos policiais foi impulsionada por indícios de que o Paciente estaria envolvido em situação ilícita, posto que, por óbvio, a tentativa de se esquivar da guarnição, de local conhecido como ponto de tráfico, ainda mais na forma abrupta que se deu, evidencia atitude suspeita. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no HC 829.176/PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.10.2023, DJe 20.10.2023) (grifos acrescidos)
É digno de registro, ainda, que esta Turma Criminal também se tem perfilado à legalidade da medida investigatória invasiva quando antecedida de comportamento revelador da tentativa de ocultação do ilícito, como atesta julgado da mais recente lavra deste Colegiado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). PRELIMINARES – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA ABORDAGEM POLICIAL E PRÁTICA DE TORTURA – REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE FORJADO – ANALISADO JUNTO AO MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS DE FORMA INEQUÍVOCA. RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. […]. 2. Preliminares – Rejeitadas. 2.1. Nulidade da busca pessoal – Ausência de fundada suspeita – Não há qualquer evidência no sentido de que os agentes agiram de forma arbitrária, ao revés, consta dos fólios as fundadas razões para a diligência. Isso porque, extrai-se dos autos que os Policiais Militares estavam em ronda de rotina, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o Réu, o qual, ao visualizar a guarnição, tentou empreender fuga, mas fora alcançado e revistado, oportunidade em que foram encontradas em sua posse, dentro da sacola que levava consigo, 20 (vinte) trouxinhas da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”. Portanto, resta claro que a fundada suspeita preexistiu à execução da ação policial, tornando legítima a apreensão da droga em poder do Recorrente. 2.2. […]. 3-4. […]. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 8005380-63.2022.8.05.0103, Rel. Des.ª Ivone Bessa Ramos, Rel. p/ Acórdão Des.ª Aracy Lima Borges, j. 25.09.2023, DJe 06.10.2023) (grifos acrescidos)
Destarte, tem-se que a busca que culminou com a prisão do ora Apelante traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, mormente se considerado o caráter permanente do crime de tráfico de drogas e, destarte, a subsistência do estado de flagrância, tudo a repelir a tese de nulidade das evidências colhidas.
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões dos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do CPP, tampouco de ofensa à proteção constitucional da intimidade.
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a tese de violação de domicílio.
II – DA DOSIMETRIA DAS PENAS
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito recursal, que se desdobra em dois eixos dosimétricos distintos.
No que toca ao crime de tráfico de drogas, a Defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de bis in idem na individualização da pena, ao argumento de que a condenação anterior por homicídio qualificado foi utilizada cumulativamente na segunda fase para configurar a agravante da reincidência e, de novo, na terceira fase para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, pugnando, por consequência, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e pela aplicação da minorante em sua fração máxima de dois terços. Sustenta, ainda, que a exasperação da pena-base de um 01 (um) ano acima do mínimo legal, a título de natureza e quantidade da droga, mostrou-se desproporcional.
Pois bem, considerando preponderantemente a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a teor do art. 42 da Lei n.° 11.343/2006, a exasperação corretamente fundamentou-se no significativo montante de 1,256kg (um quilo e duzentos e cinquenta e seis gramas) e 01 (uma) pedra de cocaína, circunstância que evidencia alto grau de nocividade social e dedicação sistemática à atividade criminosa.
Nesse contexto, o patamar de elevação correspondente a 1/10 (um décimo) sobre o intervalo sancionatório (05 a 15 anos) revela-se proporcional e moderado, considerando a gravidade concreta da conduta, mormente quando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a discricionariedade judicial na dosimetria, vedando apenas exasperações manifestamente desarrazoadas ou desprovidas de fundamentação:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O legislador não delimitou parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, de forma que o quantum de diminuição fica adstrito ao prudente arbítrio do magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado. 2. No caso, a fração implementada revela-se proporcional e fundamentada, tendo o Tribunal de origem motivado a escolha do patamar mínimo em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (12,6 kg de maconha) e nas circunstâncias do caso, notadamente na atuação da agente como mula do tráfico. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1357355/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FRAÇÃO MÍNIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.° 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM RAZOÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] II - Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, observou adequadamente os requisitos legais para afastar o patamar máximo do tráfico privilegiado, porquanto considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como o transporte de 35 kg de maconha. Precedentes. III - Rever esse entendimento, para fazer incidir a fração máxima da causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 469.787/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018)
Logo, os motivos declinados na sentença mostram-se técnica e juridicamente adequados, não comportando reproche a reprimenda básica infligida.
A insurgência defensiva acerca da aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 também carece de amparo.
Cediço que a incidência da referida benesse é viável somente quando preenchidos os requisitos do art. 33, § 4.°, da Lei n.° 11.343/2006, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Mas, no caso concreto, conforme expressamente consignado na sentença, o Réu possui condenação anterior definitiva por homicídio qualificado (processo n.º 0000218-04.2017.8.05.0265, com pena de 18 anos e 09 meses de reclusão).
Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “a reincidência penal impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não configurando bis in idem sua consideração para fins de agravamento da pena e afastamento do benefício do tráfico privilegiado” (AgRg no HC n. 982.740/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.03.2025, DJEN de 31.03.2025). Citem-se, ainda, os seguintes julgados da Corte da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E 16, CAPUT E §1.º, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR NÃO INAUGURADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA NA HIPÓTESE. DOSIMETRIA . MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado . Verifica-se, assim, a inadmissibilidade do writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior (art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República). Precedentes.
2. Não há, no caso, como reconhecer manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, pois a tese a respeito da aplicação do direito ao esquecimento aos maus antecedentes do Réu não foi apreciada pelo Tribunal a quo, razão pela qual mostra-se incabível o exame do tema, de forma originária, pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
3. De outra parte, verifica-se que consta fundamento diverso dos maus antecedentes do Apenado suficiente, por si só, para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, "tendo em vista que a reincidência, mesmo genérica, impede a sua incidência" (AgRg no HC n. 811.751/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 879.253/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AÇÕES PENAS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a verificação de registros criminais anteriores em desfavor dos réus, indicando sua dedicação à atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da benesse.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 515.327/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 8/11/2019.)
No que concerne ao crime de porte ilegal de munição, a irresignação recai sobre a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, ao fundamento de que a circunstância judicial valorada negativamente pelo Juízo sentenciante — o contexto da mercancia ilícita de entorpecentes — corresponde à própria descrição fática do crime de tráfico pelo qual o Apelante já foi autonomamente punido, configurando, também nesse ponto, dupla valoração da mesma circunstância em prejuízo do Réu.
No ponto, em verdade, deve ser entendido que as provas dos autos não conduzem à condenação do Acusado pelo crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo, mas, sim, ao reconhecimento da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei de Tóxicos, por força do princípio da consunção, sobretudo diante da aludida justificativa constante da sentença: “[…] o porte das 4 (quatro) munições de calibre .380 ocorreu no contexto da mercancia ilícita de entorpecentes, potencializando o perigo abstrato inerente ao tipo penal, pois a posse da munição estava diretamente ligada ao modus operandi da atividade de tráfico, o que indica maior reprovabilidade da conduta”:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[…]
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
Com efeito, não é possível, no caso concreto, desatrelar o porte de arma de fogo, à luz da própria argumentação consignada no édito condenatório. Em outras palavras, entende-se que a aludida conduta deve ser tomada, em relação ao tráfico de drogas, como autêntico crime-meio para a prática de crime-fim, com a consequente absorção do primeiro pelo último, impondo-se, pois, a inteligência da supracitada causa de aumento, a qual, inclusive, nem sequer reclama o porte pessoal da arma pelo Réu ou a própria apreensão do artefato, ainda assim comprovada nos autos.
Vejam-se, em total consonância com a providência aqui adotada, precedentes do Superior Tribunal de Justiça, notadamente à luz do Tema Repetitivo n.º 1.259:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1-2. […]. 3. Tese: “A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”. 4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material. 5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados. 6. […]. 7. Recurso especial desprovido. (STJ, 3.ª Seção, REsp n. 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.11.2024, DJEN 15.04.2025) (grifos acrescidos)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. MAJORANTE. […]. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, o qual buscava o reconhecimento de crimes autônomos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma, em vez da aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006. […]. 3. A Terceira Seção do STJ firmou entendimento de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa. 4. O Tribunal de origem concluiu que o porte de arma foi utilizado para garantir a execução do tráfico de entorpecentes, configurando causa de aumento de pena e não crime autônomo. […]. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp n. 2.073.623/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 02.09.2025, DJEN 09.09.2025) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. […]. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. […]. IV – O artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas dispõe que as penas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei 11.343/2006 são aumentadas de um sexto a dois terços, se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. In casu, considerando que, conforme os depoimentos policiais, na tentativa de fuga do paciente, os policiais sofreram disparos de arma de fogo, mostra-se adequada a incidência da sobredita causa de aumento, sendo prescindível sua apreensão, eis que comprovado por outros meios de provas que os delitos foram perpetrados com emprego de arma de fogo. […]. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC n. 477.839/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 05.02.2019, DJe 11.02.2019) (grifos acrescidos)
Pontua-se, ainda, que a atribuição de nova definição jurídica ao porte de arma materializa, aqui, simples emendatio libelli, plenamente autorizada pelo art. 383 do Código de Processo Penal, máxime se promovida em atenção a expresso pleito condenatório em Apelo Ministerial e à narrativa fática contida na Denúncia, daí porque não se cogita de reformatio in pejus, nem ofensa à Súmula n.º 453 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula n.º 453. Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Em verdade, compreende-se que a ausência de expressa capitulação da indigitada majorante na peça acusatória não obstava o reconhecimento dela na sentença Condenatória e nesta via recursal, mediante singela emendatio libelli, sem violação alguma aos princípios da correlação e do contraditório, até porque o Réu se defende dos fatos articulados na denúncia, e não da tipificação a eles atribuída pelo Órgão Ministerial.
À vista das ponderações efetuadas, aplica-se, na presente sede, a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei de Tóxicos, sendo que resulta cabível a incidência da moduladora na fração de 1/6 (um sexto). Desse modo, ficam redimensionadas as penas definitivas do Réu aos patamares de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com a mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal; e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, mantida a cifra unitária mínima.
No tocante à pretendida exclusão ou redução da pena pecuniária estipulada no édito condenatório, cuida-se de pleito, outrossim, de inviável acolhimento. De fato, a imposição da reprimenda de multa emana de sua expressa inclusão no preceito secundário do tipo penal em comento, sendo defeso, pois, ao Poder Judiciário, ainda quando demonstrada a hipossuficiência financeira do agente, proceder à sua supressão pura e simples, já que tal medida traduziria, sem dúvida alguma, inaceitável substituição ao Legislador. Confira-se, a propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015). - Habeas corpus não conhecido. (STJ, 5.ª Turma, HC 296.769/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.10.2016, DJe 11.10.2016) (grifos acrescidos)
Além disso, referente à definição do quantum de dias-multa, sabe-se que o Magistrado deve atentar-se aos mesmos critérios observados quando da fixação da pena corporal, utilizando-se igualmente do sistema trifásico previsto no art. 68 do CP, a fim de que ambas as sanções sejam coerentes e proporcionais entre si. No caso concreto, o montante relativo à pena de multa restou fixado em termos proporcionais à reprimenda privativa de liberdade e de acordo com as disposições legais, inexistindo reparos a sere efetivados por esta Corte de Justiça.
III – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, trata-se de pleito que deve ser rechaçado. Bem se nota que tal possibilidade foi devidamente apreciada pelo Juiz de primeiro grau, que, de maneira fundamentada, decidiu pela manutenção da custódia cautelar diante do risco que apresenta à ordem pública, sobretudo à vista do modus operandi dos delitos pelos quais foi condenado, da gravidade concreta dos fatos e da possibilidade de reiteração delitiva – porquanto trata-se de Réu reincidente e foragido:
[…] Indefiro ao acusado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que persistem os motivos ensejadores da prisão preventiva, elencados na decisão proferida no ID 491407082 e mantidos em sede de reavaliação (ID 509879242), quais sejam, a garantia da ordem pública (evitando a reiteração delitiva, considerando a condição de reincidente e foragido no momento do crime) e a asseguração da aplicação da lei penal (evasão e ausência de moradia fixa, conforme por ele próprio afirmado durante sua oitiva), nos termos do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal. […]
Embora o princípio da presunção de inocência assegure que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5.º, LVII, da CF), tal garantia constitucional não impede a decretação ou manutenção da prisão cautelar quando presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, quais sejam, prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, além de risco para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A motivação exposta perfaz-se, pois, idônea a lastrear a negativa de revogação da prisão preventiva, notadamente porque ancorada em justificativas concretas que demonstram a necessidade e adequação da medida extrema no caso concreto, ao passo que o Requerente não se desincumbiu do ônus de trazer ao acertamento jurisdicional elementos aptos a comprovar a inexistência dos requisitos autorizadores da segregação provisória. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÊS TENTATIVAS DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. [...] 4. A custódia cautelar foi mantida com fundamento na gravidade concreta da conduta e no risco de reiteração, notadamente diante do modus operandi descrito nos autos, consistentes em três tentativas de homicídio qualificado, em que o agravante, após ser inicialmente agredido, teria se dirigido à sua residência, munido-se de faca, e retornado ao local para desferir os golpes contra as vítimas. [...] 6. Inviável a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas, dada a insuficiência dessas providências para a contenção do risco à ordem pública. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 212.574/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)
Outrossim, infere-se que o Magistrado a quo consignou a inexistência de elementos capazes de modificar o contexto que ensejou a imposição originária da prisão preventiva; ou seja, quando da prolação da sentença, não se tratava da decretação ex novo da custódia cautelar, mas da manutenção de constrição verificada ao longo de todo o trâmite processual, constatação que, decerto, mitiga a necessidade de invocação a extenso arcabouço argumentativo.
IV – DAS CUSTAS PROCESSUAIS
Por fim, o Apelante assevera a sua efetiva hipossuficiência financeira, contudo, tal circunstância não conduz à automática isenção das custas processuais, visto que a imposição de tal encargo traduz efeito próprio da sentença penal condenatória (art. 804 do Código de Processo Penal), restando apenas suspensa a sua exigibilidade nos 05 (cinco) anos seguintes ao trânsito em julgado da condenação, desde que, nesse intervalo, subsista a hipossuficiência do vencido.
Não é outro, aliás, o comando inserido no art. 98, § 3.º, do novo Código de Processo Civil, sendo oportuno conferir, no mesmo sentido, aresto do Superior Tribunal de Justiça, a trasladar tal regramento à normatividade processual penal:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. ‘Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). 2. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória’ (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 15.03.2018, DJe 05.04.2018) (grifos acrescidos)
Em sendo assim, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade da Apelante, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.
Diante do exposto, CONHECE-SE do Recurso de Apelação e DÁ-SE-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para RECONHECER o princípio da consunção em relação ao crime do art. 14 da Lei n.º 10.826/2003, e, via de consequência, APLICAR a majorante do art. 40, inciso IV, do mesmo diploma, REDIMENSIONANDO-SE as penas definitivas do Acusado aos patamares de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis), mantendo-se o menor valor unitário já arbitrado na origem.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora