PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Agravo em Execução Penal n.º 2001137-48.2025.8.05.0080
Órgão: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal
Origem: Vara de Execuções Penais da Comarca de Feira de Santana/BA
Processo de Origem: 0304120-25.2018.8.05.0080
Agravante: Lucas Matos dos Santos
Advogado(a): Silvimar Charlles Lima de Oliveira (OAB/BA 73.342)
Agravado(a): Ministério Público Do Estado da Bahia
Promotor(a) de Justiça: Lívia Sampaio Pereira
Procurador(a) de Justiça: Ulisses Campos de Araújo
Relator: Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Ao exame do caderno processual, deflui-se cuidar-se de recurso voltado à desconstituição de decisão que reconheceu a prática de falta grave e aplicou os consectários legais.
A impugnação se volta a decisum exarado em sede de execução penal, amoldando-se ao previsto no art. 197 da Lei nº 7.210/84, o que o torna adequado e passível de conhecimento, especialmente ante sua tempestividade, certificada no id. 93450408.
As matérias versadas no recurso são atinentes ao próprio mérito da insurgência, conduzindo, caso acolhidas, ao provimento do agravo, razão pela qual serão analisadas como tal.
Sustenta o Agravante, em suma, a atipicidade da conduta de portar um smartwatch para a configuração da falta grave descrita no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal (LEP), por violação aos princípios da legalidade estrita e da vedação à analogia in malam partem. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para falta de natureza média.
O Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Feira de Santana prolatou a decisão agravada nos seguintes termos:
“(...) O PAD 13/2025 foi instaurado e concluído de forma regular, não sendo apontada qualquer irregularidade ou nulidade, razão pela qual não cabe a este Juízo a revisão do ato administrativo. Embora alegue a defesa, em necessária síntese, ausência de comprovação quanto a utilidade do aparelho apreendido com o apenado para comunicação com o mundo externo, não se pode olvidar que a conduta prevista no artigo 50, VII, da Lei de Execuções Penais, visa coibir a posse de quaisquer tipos de instrumento que possibilitem a comunicação com o meio exterior. Entendo satisfatoriamente demonstrada a ocorrência do fato, bem como delimitada a autoria conforme se vê destes autos. A alegação de que o smartwatch necessitaria de um aparelho celular para permitir a comunicação não isenta a culpa do apenado, eis que tinha plena ciência da proibição de posse de qualquer aparelho eletrônico no interior do CPFS.
(...)
Posto isto, DECLARO que o apenado LUCAS MATOS DOS SANTOS, RG 2188024125 /BA, CPF 070.905.435-10, Nome do Pai: FRANCISCO DOS REIS DOS SANTOS, Nome da Mãe: ROSELY DE CASSIA DOS SANTOS, nascido em 10/03/1999, cometeu a falta grave prevista na Lei de Execução Penal, e, consoante preconizam os artigos 118, inciso I, e 127, da LEP, DETERMINO a sua regressão/ permanência ao/no regime mais gravoso, bem como a alteração da data base para a data da falta disciplinar (17/03/2025).
Quanto à perda de dias remidos, diz o art. 127 da LEP que, para fins de fixação da fração, deverão ser observados os requisitos do art. 57.
No caso em comento, a natureza, as circunstâncias e as consequência dos fatos levam à gravidade que já se encontra reconhecida em lei (art. 50, VII ambos da LEP), eis que cometeu ele indisciplina de natureza grave, possuindo o fato repercussão de maior monta no meio prisional, já que o Conjunto Penal desta Comarca possui, notoriamente, intensa atividade de facções criminosas que se utilizam dos aparelhos celulares para promover atos dentro e fora da unidade.
(...)
Desta forma, DECLARO, nos termos do art. 127 c/c art. 57 da LEP a PERDA, em sendo o caso, de 1/3 dos dias remidos por trabalho e/ou estudo. Atualize-se o atestado de pena.
Oficie-se ao CPFS para anotação no prontuário do apenado e demais medidas administrativas pertinentes. Intime-se. (id. 93450405).
A decisão não merece reparos. A controvérsia cinge-se a determinar se a posse de um smartwatch se subsume ao tipo disciplinar previsto no art. 50, VII, da LEP, que assim dispõe:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
(...)
VII– tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”
(grifei)
A tese defensiva de que o enquadramento da posse de smartwatch como falta grave constituiria analogia in malam partem não prospera. O que se tem, no caso, não é a aplicação analógica da lei penal, mas sim uma interpretação extensiva de um elemento normativo do tipo, qual seja, a expressão "ou similar". O legislador, ao incluir tal vocábulo, teve a clara intenção de não restringir a proibição a aparelhos de telefone e rádio, mas de abranger quaisquer outros dispositivos que, por suas características tecnológicas, presentes ou futuras, possibilitem a comunicação com o ambiente externo, que é o bem jurídico tutelado pela norma: a segurança e a disciplina dos estabelecimentos prisionais.
Um smartwatch é, por definição, um aparelho eletrônico dotado de múltiplas funcionalidades, incluindo, na vasta maioria dos modelos, a capacidade de se conectar a redes Wi-Fi, emparelhar-se com outros dispositivos via Bluetooth, receber notificações, mensagens e, em alguns casos, até realizar e receber chamadas. Portanto, enquadra-se perfeitamente na categoria de "similar" a um aparelho telefônico ou de rádio, com potencial para quebrar o isolamento do apenado e facilitar a comunicação indevida com o mundo exterior. A alegação de que necessitaria de outro aparelho para funcionar plenamente não descaracteriza a sua natureza de instrumento de comunicação, apenas evidencia uma de suas formas de operação.
Sob o prisma da prova da infração, revela-se desnecessária a realização de perícia técnica no objeto apreendido. A configuração da falta grave prevista no artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, prescinde de laudo que ateste a funcionalidade do aparelho ou sua efetiva capacidade de comunicação. Isso ocorre porque a norma visa punir a posse do instrumento proibido em si, cujo potencial de comunicação é intrínseco à sua natureza tecnológica, bastando a materialidade da apreensão para o reconhecimento da infração disciplinar, independentemente de prova pericial acerca de sua operacionalidade imediata.
Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se consolidado no sentido de que a posse de tais dispositivos, e até mesmo de seus componentes, configura a falta grave em questão, sendo prescindível a realização de perícia para atestar a sua funcionalidade. A simples posse do aparelho, em local proibido, já configura a infração. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ART. 50, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. APREENSÃO DE APARELHO (SMARTWATCH) APTO A PERMITIR COMUNICAÇÃO EXTERNA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EM CONSONÂNCIA COM A ÓTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Para acolher a tese defensiva – desconstituição de falta grave aplicada ao paciente em sede de execução penal –, seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório produzido na origem, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 2. Considerando a jurisprudência do Supremo, que é no sentido de a posse de partes integrantes do telefone celular também ser enquadrada como falta disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, não procede a alegação de vício decorrente da ausência de laudo pericial. 3. Agravo interno desprovido. (STF - HC 218943 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 14-11-2022, Processo Eletrônico DJe-237 Divulg 22-11-2022 Public 23-11-2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇÃO SIMPLES. FALTA GRAVE. TIPICIDADE. POSSE DE SMARTWATCH. APARELHO QUE PERMITE A COMUNICAÇÃO COM O AMBIENTE EXTERNO. VEDAÇÃO. ART. 50, VII, DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. INCONFORMISMO COM DECISÃO HOSTILIZADA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA ENFRENTADA MONOCRATICAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois a conduta de utilização de smartwatch está compreendida na hipótese de falta grave consistente em ter em sua posse aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50, VII, da LEP), uma vez que se trata de aparelho que permite a comunicação com o ambiente externo.
2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC n. 751.022/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)
No mesmo sentido:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - APURAÇÃO DE FALTA GRAVE - HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO - RECURSO DA DEFESA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM QUE FORAM GARANTIDOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA - DECISÃO JUDICIAL QUE DECRETOU A REGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL E A PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS, FIXANDO NOVA DATA-BASE PARA FUTUROS BENEFÍCIOS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - ALEGADA NECESSIDADE DE PERÍCIA SOBRE O APARELHO CELULAR ENCONTRADO SEM CHIP E CARREGADOR - DESCABIMENTO - PROVA IRRELEVANTE DIANTE DA FACILIDADE DE PREPARO DO APARELHO. É prescindível à configuração da falta grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, a realização de perícia para demonstrar o efetivo funcionamento do aparelho celular e/ou de seus complementos (STJ, AgRg no HC 317 .252/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 19 .05.2016). (...) RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00002802920188240023 Capital 0000280-29 .2018.8.24.0023, Relator.: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 12/04/2018, Quarta Câmara Criminal - grifei).
Por fim, o pleito subsidiário de desclassificação para falta de natureza média, prevista no art. 80, V, do Estatuto Penitenciário da Bahia (Decreto nº 12.247/2010), também não merece acolhida. A referida norma descreve a conduta de "fabricar, portar, usar, possuir ou fornecer instrumento que venha a facilitar o cometimento de ato considerado ilícito". Trata-se de uma norma geral que é afastada, pelo princípio da especialidade, pela existência de tipo disciplinar específico e mais grave, qual seja, o do art. 50, VII, da LEP (replicado no art. 81, VII, do mesmo Estatuto Penitenciário), que trata exatamente da posse de aparelhos de comunicação.
Estatuto Penitenciário da Bahia (Decreto nº 12.247/2010)
“Art. 81 - Considera-se falta disciplinar de natureza grave, consoante disposto na Lei nº 7.210/84, e legislação complementar:
(...)
VII - ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo;”
(grifei)
Assim, estando a conduta do Agravante perfeitamente amoldada ao tipo da falta grave, e tendo sido o procedimento administrativo e a decisão judicial devidamente fundamentados, não há que se falar em reforma do decisum.
CONCLUSÃO
Ex positis, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO, para manter incólume a decisão do juízo de primeiro grau.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator