PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8009528-64.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: YURI LUIZ RODRIGUES EVANGELISTA |
| Advogado(s): YURI LUIZ RODRIGUES EVANGELISTA, THIAGO DE MELO NERY |
| APELADO: FUNDACAO CARLOS CHAGAS |
| Advogado(s): JULIANA DOS REIS HABR, TIAGO MURARO MARMO |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, passando ao exame do mérito.
In casu, insurge-se a parte autora em face da sentença que, por não reconhecer sua alegada condição de negro/pardo no concurso deste Tribunal de Justiça, regido pelo Edital n. 01/2023, julgou improcedente o pedido formulado na inicial da ação de origem.
Acerca do tema, sabe-se que a autodeclaração do candidato não possui presunção absoluta e, apesar de ter constituído requisito necessário à inscrição do apelante, não pode ser entendida como condição suficiente para classificação no certame.
Dessa forma, o enquadramento do candidato como negro/pardo não deve ser efetuado tão só com base na sua autodeclaração, mas sim, por meio de uma análise feita pela comissão designada para efetuar a heteroidentificação.
Concluir de forma diferente inviabilizaria a manutenção do sistema de cotas, pois permitiria que qualquer candidato pudesse concorrer sob tal condição, o que não pode ser admitido.
A propósito, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF:
Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/ DF - DISTRITO FEDERAL, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: 17/08/2017). (grifos aditados)
No âmbito estadual, a questão é regida pela Lei n. 13.182/2014, denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia, que prevê a reserva de 30% das vagas de concursos públicos e processos seletivos para a população negra.
Nesse aspecto, tem-se que a conclusão da Comissão de Heteroidentificação goza de presunção de legalidade e legitimidade, só podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário, até porque, como cediço, o Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo, a não ser em casos de ilegalidade ou abuso de poder.
A respeito, o STF, na mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 41, decidiu que havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério de autodeclaração da identidade racial, vejamos:
"(...) É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial."
Noutro cenário, o edital n. 01/2023 estabeleceu o seguinte:
6. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS NEGROS
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Serão reservadas aos candidatos negros 30% (trinta por cento) das vagas existentes e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, na forma do artigo 2º e seguintes da Resolução nº 12, de 24 de julho de 2015 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, do artigo 49 da Lei Estadual nº 13.182, de 06 de junho de 2014, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 15.353, de 08 de agosto de 2014. 6.2 A reserva de vagas de que trata o item 6.1 será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas nos Cargos/Áreas/Especialidades/Comarcas for igual ou superior a 3 (três). 6.2.1 Caso a aplicação do percentual estabelecido no item 6.1 resulte em número fracionado, este será elevado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). 6.2.2 Em face dessas disposições, os candidatos negros serão destinados a ocupar, por cargo: a 3ª, a 8ª, a 13ª, a 18ª, a 23ª vagas e assim sucessivamente, seguindo intervalos de cinco vagas. 6.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 6.4 A autodeclaração terá validade somente para este Concurso Público.
(...)
6.10 Os candidatos habilitados nas Provas Objetiva e Discursiva - Redação, em conformidade com os capítulos 9 e 10 de Edital, autodeclarados negros, serão convocados perante a Comissão de Heteroidentificação instituída pela Fundação Carlos Chagas, a fim de ratificar ou retificar a sua inscrição nessa condição, com a finalidade específica e exclusiva de realização da análise do fenótipo dos candidatos. A convocação será divulgada por meio de edital específico a ser publicado no Diário da Justiça Eletrônico do Estado da Bahia e disponibilizado no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br). 6.11. A nomeação será realizada de acordo com as vagas previstas no Edital e, a critério da Administração, de acordo com as vagas que se tornarem disponíveis no decorrer do prazo de validade do concurso, de modo que a convocação para a realização do procedimento da Comissão de Heteroidentificação não significa que, ato contínuo, se procederá à nomeação do candidato. 6.12 A comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato. 6.12.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de eliminação do concurso. 6.12.2 Não serão considerados, para fins do disposto no item 6.10 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.12.3 Não é suficiente para o pertencimento à população negra (pretos e pardos) a existência de ascendentes negros, sendo necessária a identificação de um conjunto de características fenotípicas no candidato que tornem razoável presumir a identificação externa do candidato como negro (pretos e pardos). 6.13 A Comissão de Heteroidentificação será composta por 5 (cinco) membros e suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.13.1 A Comissão de Heteroidentificação será composta por especialistas indicados pela Fundação Carlos Chagas. 6.14 Será considerado negro (pretos e pardos) o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação. 6.14.1 O não reconhecimento do candidato deverá ser fundamentado mediante parecer motivado, que será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. 6.14.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 6.14.3 O procedimento de heteroidentificação será filmado para fins de registro de avaliação e para uso da comissão de heteroidentificação. 6.14.4 O candidato que se recusar a ser filmado no procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. 6.15 Os candidatos que não forem reconhecidos pela Comissão como negros (pretos e pardos) - cuja declaração resulte de erro, por ocasião de falsa percepção da realidade, não sendo, portanto, revestida de má-fé - ou os que não comparecerem para a entrevista da Comissão de Heteroidentificação na data, horário e local a serem estabelecidos em Edital específico para este fim, continuarão participando do concurso em relação às vagas destinadas à ampla concorrência desde que obtenham a pontuação/classificação necessária para tanto e/ou se for o caso, na lista específica de candidatos com deficiência. Será eliminado do concurso o candidato que não possua pontuação/classificação para figurar na listagem de ampla concorrência e/ou se for o caso, na lista específica de candidatos com deficiência.
(...)
Com efeito, a administração pública possui discricionariedade e, na hipótese, a conduta adotada não se revestiu de irregularidade ou ilegalidade, pois em consonância com os princípios administrativos do ordenamento jurídico, por isso deve prevalecer a conclusão a que chegou a comissão avaliadora.
Quanto à motivação, a comissão justificou que: "não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o(a) candidato(a) se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros."
Ao analisar recurso administrativo interposto pelo ora apelante, este restou INDEFERIDO, ao fundamento de que "(…) Considerando a reanálise das imagens da etapa, a Comissão Recursal não reconhece características fenotípicas que permitam seu enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), conforme pareceres transcritos a seguir: (...)."
Infere-se, pois, que o critério utilizado pela Comissão de Heteroidentificação não é ilegal, porquanto embasado na regra editalícia.
Em abono ao quanto afirmado, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA EXCLUÍDA DO ROL DE AFRODESCENDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. No caso, a candidata não comprovou (1) a alegada falta de qualificação dos membros da Comissão Especial de Verificação da Autodeclaração (2) a suposta ilegalidade do ato de constatação da veracidade da autodeclaração previsto na cláusula 5.5 do Edital do concurso e (3) a invocada inadequação da metodologia utilizada, prevista na cláusula 5.5 do Edital do concurso.
2. Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, "é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos" (MS 24.589/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/11/2020).
3. Como se sabe, "é vetusta a lição de que o processo mandamental constrói-se mediante rito angusto, destituído de dilação probatória, de sorte que o demandante deve necessariamente alicerçar a sua causa de pedir em prova pré-constituída por si próprio" (AgRg nos EDcl no RMS 49.414/MT, minha relatoria, SEGUNDA TURMA, DJe 15/04/2016).
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no RMS n. 68.132/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.) (grifos aditados)
No mesmo norte, vejam-se precedentes deste Sodalício:
MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO. ACOLHIMENTO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS PARTICIPANTES DO CONCURSO. REJEIÇÃO. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. AFASTAMENTO. CONCURSO REGIDO PELO EDITAL SAEB 02/2019. CANDIDATO NÃO CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE SE ENCONTRA ALINHADA COM ENTENDIMENTOS ORIUNDOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade do Governador do Estado, pois efetivamente não consta do instrumento convocatório nenhuma regra que enseje a prática de qualquer ato pela referida Autoridade, seja durante o certame, seja no caso de eventual convocação do candidato, hipótese que caracteriza a ausência de legitimação para integrar o polo passivo. 2. Rejeita-se a preliminar de litisconsórcio necessário com os demais participantes do Concurso, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. 3. Afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, por falta de prova pré-constituída, por estarem presentes nos autos todos os elementos informativos necessários ao deslinde da questão, valendo ainda salientar que o desfecho do mandamus dependerá de análise sobre a legislação aplicável à questão e forma adotada para o exame de heteroidentificação. 4. De acordo com entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, o enquadramento do candidato de concurso público como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim em uma análise por comissão designada para efetuar a heteroidentificação. 5. A jurisprudência do STJ, por outro lado, vem sendo construída no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência como cotista deve se fundar no fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade ( AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). 6. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, julgando a ADPF 16/DF, “pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido a ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim. Assim, em que pese o parâmetro utilizado pelo IBGE mencionado pela Lei nº 12.711/2012, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidentificação, desde que observados certos requisitos. (AgInt no AREsp 1688581/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020) 7. Consolidou também o entendimento manifesto na ADC 41/DF, no sentido de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.” 8. A análise dos autos, por outro lado, revela a inexistência de vícios ou falhas na avaliação feita pela Comissão de Heteroidentificação, que em duas oportunidades manifestou-se no sentido de que não foram encontradas características fenotípicas para enquadramento do candidato como negro/pardo. 9. É ainda perceptível que foi resguardado ao Impetrante o contraditório, desde quando lhe foi possibilitado recorrer da decisão provisória. 10. Seja qual for o ângulo de estudo, inexistem nos autos informações aptas a demonstrar a existência de direito líquido e certo a ser tutelado, com relação à exclusão do candidato das vagas destinadas a cotistas. 11. Segurança denegada.
(TJ-BA - MS: 80357830420208050000 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 29/04/2022)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB Nº 02/2019. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DA BAHIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO E DO COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATO NÃO CONFIRMADO COMO PARDO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHA NO CERTAME. PRINCÍPIO DE VINCULAÇÃO AO EDITAL. ENTENDIMENTO STJ e STF. PRECEDENTES TJBA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não prospera a preambular de ilegitimidade do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da Polícia Militar para figurar no polo passivo da lide mandamental. Com efeito, o Edital de Abertura do Certame, em seu item 14 e seguintes, confere as autoridades referidas poderes na condução do torneio, o que basta para fulminar a prefacial. 2. A preliminar de ausência de prova pré-constituída, arguida pelo Estado da Bahia, não merece prosperar. A documentação acostada aos autos revela-se suficiente, ao menos a priori, à análise da pretensão mandamental. 3. O edital SAEB nº 02/2019, prevê em seu item 6, “DAS VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS” (Id. 14018845, fl. 9), as disposições que devem ser observadas pelos candidatos que concorrem às vagas reservadas aos negros (pretos e pardos). Extrai-se dos referidos dispositivos que o candidato possui a prerrogativa de se autodeclarar negro com o intuito de se enquadrar nas vagas destinadas à cota racial, e está sujeito a posterior verificação por comissão avaliadora. 4. O Supremo Tribunal Federal se pronunciou acerca da constitucionalidade das Comissões criadas com o intuito da verificação fenotípica em ADPF nº 186/DF, ao qual se firmou a constitucionalidade de sistema de reserva de vagas e sistemática de verificação fenotípico. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência as cotas raciais deve se basear no fenótipo e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade. 6. Fora assegurado ao Impetrante o direito de recorrer contra o resultado do procedimento de heteroidentificação, por meio de ato administrativo (Id.14018856), evidenciando a oportunização do contraditória e da ampla defesa. 7. Em observância ao princípio da vinculação ao edital, que em seu item 6.15 dispõe “Serão excluídos do Concurso Público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé.”, não se vislumbra direito líquido e certo ao Impetrante, no tocante à continuidade do candidato no Concurso nas vagas destinadas a cotistas, tampouco permanência no certame nas vagas destinadas à ampla concorrência, sob pena de proferir decisões extra petita em ofensa ao princípio processual da adstrição. 8. Segurança Denegada.
(TJ-BA - MS: 80076493020218050000 Des. Rolemberg José Araújo Costa, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 07/12/2022)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL 01/2018. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. IMPETRANTE AUTODECLARADO NEGRO. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA COMISSÃO DE HETEROVERIFICAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA DENEGADA. A pretensão visa atacar o ato de verificação da autodeclaração na condição de candidato cotista, que resultou na eliminação do Impetrante do concurso. O resultado final do procedimento de heteroverificação foi publicado em 12 de novembro de 2020 e o presente mandamus fora impetrado em 02 de dezembro de 2020, de modo que, não há que se falar em decadência. Prejudicial rejeitada. De acordo com entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, o enquadramento do candidato de concurso público como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim em uma análise por comissão designada para efetuar a heteroidentificação. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência como cotista deve fundar-se no fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade. A análise dos autos revela a inexistência de vícios ou falhas na avaliação feita pela Comissão de Heteroidentificação, que manifestou-se no sentido de que não foram encontradas características fenotípicas para enquadramento do candidato como negra/parda. Inexiste ilegalidade ou erro material perceptível, mormente porque o ato administrativo de heteroidentificação encontra-se devidamente motivado, e qualquer intervenção do Poder Judiciário implicaria ingresso no mérito administrativo.
(TJ-BA - MS: 80348209320208050000 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos Tribunal Pleno, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 25/02/2022)
Bem por isso, a manutenção do comando judicial impugnado é medida impositiva.
Conclusão
Pelo exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso, negando-lhe provimento.
À vista da manutenção da sentença, majoro a verba honorária em 2% (dois por cento) em favor da apelada, nos termos do art. 85, §11º do CPC, ficando a obrigação suspensa em virtude da gratuidade deferida, na forma do art. 98, §3º do CPC.
Salvador/BA, 15 de janeiro de 2025.
Des. José Edivaldo Rocha Rotondano
Relator
JR20