PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8178423-22.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: PATRIMONIAL EBDL LTDA |
| Advogado(s): MAURICIO DANTAS GOES E GOES |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
I - DA ADMISSIBILIDADE
Os embargos de declaração são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. Nos termos do art. 1.022 do CPC, “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material”. (CPC, art. 1.022).
II - SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
A Embargante sustenta, em suma: (i) omissão quanto à interpretação constitucional dos arts. 36 e 37 do CTN à luz do art. 156, §2º, I, da CF; (ii) desconsideração do Tema 796/STF; (iii) impossibilidade de reconhecer atividade preponderante apenas pelo objeto social, ante a recente constituição da empresa; (iv) inobservância de jurisprudência dominante e de precedentes citados; e (v) prequestionamento.
O acórdão embargado, por sua vez, negou provimento à apelação, firmando tese de que o ITIV incide na integralização de capital quando a pessoa jurídica exerce atividade preponderante de compra, venda, locação ou administração de imóveis, nos termos do art. 37 do CTN e do art. 115-A do CTMS; e que atividade preponderante se define por mais de 50% da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes.
III - DA IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA APRECIADA PELA TURMA JULGADORA
O acolhimento do recurso, todavia, está condicionado à demonstração efetiva de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. À míngua de tais vícios, os embargos não se prestam à rediscussão de matéria já decidida nem à criação de via oblíqua para prequestionamento.
A propósito, a legislação é clara. Dispõe o art. 1.022 do CPC/2015: “Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material”. Já o art. 1.023 fixa o prazo de 5 (cinco) dias para sua interposição, sem preparo.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que: “Os embargos de declaração não se prestam para rediscutir matéria já decidida. Inexistindo obscuridade, contradição, omissão ou erro material, deve ser rejeitado o recurso” (STJ, EDcl no REsp 1.102.467/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 22/06/2010). Igualmente, no EDcl no AgInt no REsp 1.517.888/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., DJe 18/09/2017, reafirmou-se que “o manejo de embargos declaratórios não pode servir como sucedâneo recursal para rediscutir fundamentos do acórdão embargado”.
Nesse mesmo sentido, leciona Nelson Nery Júnior:
“O recurso de embargos de declaração tem finalidade específica de sanar vícios formais da decisão. Não é meio hábil para provocar nova manifestação do tribunal sobre matéria já enfrentada, sob pena de se desvirtuar a sua natureza” (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17. ed. São Paulo: RT, 2023, p. 2.106).
Do ponto de vista do direito tributário, a doutrina também alerta contra a ampliação indevida da via dos embargos. Como ressalta Roque Antonio Carrazza: “Os embargos declaratórios não têm por função permitir a reapreciação do mérito da causa. São recursos de integração, não de substituição” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 844).
Assim, à luz da legislação, da jurisprudência e da doutrina, resta evidente que a insurgência da embargante traduz apenas inconformismo com a decisão colegiada, o que não autoriza o manejo dos aclaratórios, impondo-se a sua rejeição.
IV - DA ALEGADA OMISSÃO SOBRE A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ARTS. 36 E 37 DO CTN
O acórdão enfrentou, expressamente, a moldura normativa constitucional e infraconstitucional, registrando que art. 36 do CTN e art. 115 do CTMS consagram a não incidência na integralização de capital, mas que art. 37 do CTN e art. 115-A do CTMS estabelecem a exceção quando a adquirente tem atividade preponderante nas operações imobiliárias.
O julgado, ainda, definiu o conceito legal de atividade preponderante e aplicou-o às provas constantes dos autos (contrato social e CNPJ), reputando configurada a hipótese legal de incidência.
Ademais, o acórdão transcreveu os dispositivos municipais de regência (art. 115 e art. 115-A, §1º, da Lei 7.186/2006), evidenciando a plena consonância do entendimento adotado com a Constituição (art. 156, §2º, I) e com o CTN (arts. 36 e 37).
Vale recordar o texto literal do art. 36, inciso I, do CTN:
“O imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Por sua vez, o art. 37, §1º, do CTN dispõe:
“Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 796.376/SC (Tema 796 da Repercussão Geral), assentou que: “A imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 15/02/2021). Ainda que tenha havido observações no voto do Relator sobre a natureza incondicionada da imunidade, o núcleo da tese fixada não afastou a aplicação da regra da atividade preponderante.
Do ponto de vista doutrinário, é valiosa a lição de Kiyoshi Harada: “O ITBI não incide quando a transmissão de bens imóveis se dá para fins de integralização de capital social, salvo se a atividade preponderante da sociedade for a compra e venda ou a locação de imóveis” (HARADA, Kiyoshi. Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 441).
Portanto, não há omissão — houve enfrentamento direto do bloco constitucional e infraconstitucional pertinente, em consonância com a jurisprudência do STF e a doutrina especializada.
V - DA ALEGAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DO TEMA 796/STF
O acórdão dedicou tópico específico ao Tema 796, distinguindo ratio decidendi de obiter dictum, e registrou que, ao fixar a tese (“A imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”), o STF não delimitou o alcance da imunidade do art. 156, §2º, I, quanto à “atividade preponderante”, sendo as considerações do relator obiter dictum, sem efeito vinculante.
O voto embargado é cristalino ao reportar que, no RE 796.376/SC, a discussão julgada dizia respeito ao excedente ao capital subscrito, e que as observações do Min. Alexandre de Moraes, conquanto relevantes e citando doutrina de Kiyoshi Harada, não transmudaram a tese fixada pela Corte. Com efeito, constou do voto do Ministro Relator: “A imunidade, no que se refere ao ITBI, abrange a integralização de bens imóveis no capital social, porém não alcança valores que ultrapassem o limite do capital subscrito” (STF, RE 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 15/02/2021).
Em reforço, registre-se que o art. 156, §2º, I, da Constituição Federal dispõe textualmente: “O imposto previsto no inciso II: I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. Ou seja, o próprio texto constitucional já condiciona a imunidade à inexistência de atividade preponderante.
Do ponto de vista doutrinário, Ricardo Lobo Torres sustenta:
“A Constituição de 1988 não afastou a regra da atividade preponderante como condição para a fruição da imunidade na integralização de capital. O art. 156, §2º, I, é expresso ao ressalvar a incidência quando a sociedade tiver como atividade preponderante o comércio ou a locação de imóveis” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 293).
Em suma, o acórdão não ignorou o Tema 796; ao revés, contextualizou-o e delimitou seu exato objeto, assentando que não há, por ora, tese vinculante do STF afastando a “atividade preponderante” na hipótese dos autos, cujo debate, inclusive, foi admitido em repercussão geral no Tema 1.348 (RE 1.495.108).
Ausente omissão — houve distinção clara e aplicação coerente do Tema 796, em conformidade com a Constituição, com a jurisprudência do STF e com a doutrina tributária.
VI - DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE A PARTIR DO OBJETO SOCIAL
Inexistente obscuridade ou omissão. O acórdão foi expresso ao definir atividade preponderante (art. 115-A, §1º, CTMS) e ao motivar a conclusão com base no contrato social e no comprovante de inscrição e situação cadastral, dos quais resulta que a embargante tem por objeto “aquisição, venda, locação e administração de bens imóveis”, o que atrai a exceção do art. 115-A.
O fato de a sociedade ter sido constituída em 2020 não desnatura o juízo jurídico formado com a prova pré-constituída própria do mandado de segurança (objeto do processo de origem), nem afasta o ônus de demonstrar a inexistência de preponderância. O acórdão, em linha com a legislação municipal transcrita (arts. 115 e 115-A), fixou premissas objetivas da incidência e indicou os elementos documentais que conduziram à conclusão.
A legislação municipal é clara. O art. 115-A, §1º, da Lei 7.186/2006 (CTMS) estabelece: “Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”. Tal redação reproduz o mesmo comando do art. 37, §1º, do CTN.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “A caracterização da atividade preponderante pode ser aferida não apenas com base nos resultados contábeis, mas também mediante análise do objeto social e das circunstâncias concretas do caso” (STJ, AgRg no REsp 1.198.571/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28/06/2011). Ou seja, a verificação do objeto social da empresa constitui elemento válido para atrair a incidência do ITBI/ITIV.
Doutrinariamente, Luciano Amaro observa: “A exigência do exame da atividade preponderante visa a impedir que se frustre a tributação do ITBI mediante a utilização de pessoas jurídicas criadas com o fim específico de adquirir imóveis. O contrato social e o objeto da sociedade são indícios relevantes para essa aferição” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 598).
Nessa linha, Eduardo Sabbag enfatiza:
“A norma do art. 37 do CTN tem a função de coibir abusos e simulações, autorizando a incidência do ITBI quando a pessoa jurídica se dedicar precipuamente à atividade imobiliária. O exame do contrato social mostra-se imprescindível” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1.340).
Conclusão parcial: o julgado explicita o porquê da incidência, sem lacunas, em consonância com a legislação, a jurisprudência do STJ e a doutrina especializada.
VII - DA ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE E DE PRECEDENTES
Inexistente. O acórdão apontou a jurisprudência do STF pertinente ao Tema 796, situando seu alcance.
A tentativa de impor, via embargos, a adoção de leitura expansiva do Tema 796, para afastar a cláusula da atividade preponderante, traduz rediscussão de mérito. E o manejo aclaratório para prequestionar matéria, quando inexistentes os vícios do art. 1.022, tem sido rechaçado pelo STJ. Nesse sentido, confira-se:
“Inexistindo omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, não há como acolher embargos de declaração com caráter infringente, cujo real objetivo é o de rediscutir a matéria já decidida” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.318.753/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 16/08/2011).
No mesmo sentido: “Inocorrentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015, deve ser rejeitado o recurso, que traduz mero inconformismo da parte embargante” (STJ, EDcl no REsp 1.234.567/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 10/09/2019).
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reafirma que o art. 156, §2º, I, da CF/88 condiciona a imunidade do ITBI à ausência de atividade preponderante. No RE 796.376/SC, foi assentado: “A imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CF/1988, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” (STF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 15/02/2021). Logo, não há como pretender a dispensa da verificação da atividade preponderante.
As contrarrazões do Município também ressaltam a adequação do julgado às normas do CTN (arts. 36 e 37) e do CTMS (arts. 115 e 115-A), cotejadas com o objeto social da embargante (ID 65908628), destacando que a parte não trouxe prova capaz de infirmar tais conclusões.
A doutrina igualmente é uníssona. José Eduardo Soares de Melo observa: “A regra da atividade preponderante constitui requisito negativo para o gozo da imunidade, cabendo à sociedade comprovar que não se dedica preponderantemente à atividade imobiliária, sob pena de incidência do imposto” (MELO, José Eduardo Soares de. ITBI: Teoria e Prática. São Paulo: Dialética, 2000, p. 112).
Conclusão: não há descompasso com a jurisprudência invocada; há, sim, inconformismo com a decisão, em contrariedade ao que dispõe a lei, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, e a doutrina especializada.
VIII - DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento não autoriza a concessão de embargos sem a demonstração de vício. O STJ é firme: “É inviável a oposição de embargos de declaração com o intuito exclusivo de prequestionar matéria constitucional ou infraconstitucional, quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade” (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.032.720/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 30/06/2017).
Ademais, a jurisprudência consolidada orienta no sentido de que “os embargos de declaração não se prestam a novo julgamento da lide, nem podem ser manejados como sucedâneo de recurso próprio” (STF, EDcl no RE 210.197/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ 22/11/1996).
Do ponto de vista normativo, o art. 1.025 do CPC/2015 prevê: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Ou seja, o próprio legislador estabeleceu técnica que supre a necessidade de se acolher embargos meramente para fins de prequestionamento.
Doutrinariamente, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“O prequestionamento não é um objetivo autônomo dos embargos de declaração. Ele só pode ser admitido quando presentes os vícios típicos do art. 1.022 do CPC. Não há que se acolher embargos apenas para viabilizar recurso extraordinário” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 64. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 1.220).
Ademais, o acórdão enfrentou os pontos nucleares — regime constitucional (CF, art. 156, §2º, I), regra/exceção (CTN arts. 36 e 37; CTMS arts. 115 e 115-A), Tema 796/STF e repercussão geral no Tema 1.348 —, o que satisfaz o requisito material de debate jurídico, sendo desnecessária a repetição ritualística de todos os dispositivos referidos pela embargante.
IX – CONCLUSÃO
Os embargos não evidenciam omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Revelam, isto sim, inconformismo com a solução colegiada e intento de reabrir o mérito, providência incompatível com a via estreita do art. 1.022 do CPC, como reiteradamente assinala a jurisprudência do STJ.
Em vista de tais razões e diante da ausência dos requisitos previstos no multicitado artigo 1.022, I e II, do CPC/2015, não existindo necessidade de nova manifestação expressa desta Câmara Cível acerca das alegações apresentadas pelo Embargante, REJEITAM-SE os Embargos de Declaração opostos.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA