PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0326113-46.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: NATALICIA SANTOS SILVA BORGES |
| Advogado(s): CARLOS ZENANDRO RIBEIRO SANT ANA, EDDIE PARISH SILVA |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Recurso tempestivo, parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, preparo dispensado.
Preenchidos os requisitos, conheço dos Recursos de Apelação e passo ao seu exame.
Cinge-se a controvérsia à verificação da existência de direito à concessão de benefício previdenciário por incapacidade, em razão de patologias ortopédicas alegadamente decorrentes de atividade laborativa, diante das contradições apresentadas no laudo pericial que atesta aptidão para o trabalho habitual mas enumera restrições funcionais incompatíveis com a atividade de ajudante de cozinha.
Para a concessão do auxílio-acidente, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91, exige-se: a) qualidade de segurado; b) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitual; d) nexo causal ou concausal.
No caso dos autos, todos os requisitos restaram demonstrados:
a) A qualidade de segurado é incontroversa; b) O laudo pericial atesta a consolidação das lesões; c) Há comprovação de redução da capacidade laborativa; d) O nexo causal foi reconhecido pela perícia judicial.
Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 416), " Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão."
É importante salientar que, em se tratando de direitos sociais e, sobretudo, de direito previdenciário, ramo da ciência jurídica primordial para a concretização da proteção social do indivíduo e da efetivação do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, na hipótese de existência de divergência na interpretação das provas, o parâmetro de interpretação a ser considerado é o do "IN DUBIO PRO MISERO", entendido como uma forma de hermenêutica utilizada pelo magistrado, quando este se deparar com um processo onde é possível interpretar as provas apresentadas de diversas formas, devendo o julgador considerar as provas mais favoráveis à parte hipossuficiente.
Sobre o tema, colaciono precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. PATOLOGIA ORTOPÉDICA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. NEXO ETIOLÓGICO. VALORAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO. CONCESSÃO E PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO EM QUE PERMANECER O ESTADO INCAPACITANTE. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Do contexto fático probatório, reconhecido o nexo etiológico entre as moléstias ortopédicas (gonartrose bilateral) e o trabalho desenvolvido (cozinheira, garçom, vendedor). 2. Comprovada a incapacidade laboral da autora na data da perícia judicial. Aplicação do princípio do in dubio pro misero para fins de valoração da prova. 2. Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença à autora, na modalidade acidentária, desde o pedido administrativo até o momento em que for constatada a aptidão total para o trabalho, por meio de avaliações periódicas realizadas pelos médicos da autarquia. 3. Sentença de improcedência reformada. Ação julgada procedente. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50186195920228210001, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em: 28-11-2023) (TJ-RS - Apelação: 50186195920228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 28/11/2023, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 30/11/2023).
Assim, considerando, sob as perspectivas da interpretação sociológica e do "in dubio pro misero", não apenas a enfermidade em si, mas, também, o contexto das condições sociais e econômicas do segurado que o impossibilita a se reinserir no mercado de trabalho, sobretudo quando da análise do acervo probatório se evidencia, de modo cristalino, a existência de sequelas funcionais que é o caso da presente demanda.
Dessa maneira, qual seria, sob a perspectiva da interpretação sociológica, a finalidade do auxílio-acidente? O auxílio-acidente é um benefício previdenciário pago pelo INSS ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Assim, com ele, o segurado protege a sua renda e garante o seu bem-estar.
A legislação previdenciária, especialmente no que concerne ao auxílio-acidente, não exige a demonstração de incapacidade total, mas sim a existência de sequelas que impliquem uma redução, ainda que parcial, da capacidade para o trabalho habitual. Assim, para a concessão do benefício, basta que as sequelas limitem, mesmo que minimamente, a eficácia laboral do segurado, sem necessidade de comprometimento absoluto de sua capacidade de trabalho.
Dessa forma, demonstrada a redução da capacidade laborativa com nexo causal, faz jus o autor ao benefício de auxílio-acidente desde a data da consolidação das lesões.
No caso em apreço, é incontroverso que a apelante é portadora de tenossinovite de Quervain (CID M65.4) e síndrome do túnel do carpo (CID G56.0), conforme diagnosticado no próprio laudo pericial judicial. Contudo, o perito incorreu em contradição manifesta ao concluir pela aptidão da requerente para exercer sua atividade habitual de ajudante de cozinha, mas simultaneamente indicar restrições funcionais que são absolutamente incompatíveis com tal atividade.
Destaca-se o seguinte trecho do laudo pericial:
"Estabelecer pausas programadas para repouso de estruturas osteomusculares (10 minutos a cada hora ou 15 minutos a cada 2 horas) — NR 17. Evitar atividades com elevação contínua dos braços sobre os ombros de 90 graus acima Evitar funções com atividades uniformes, fixas ou repetitivas (recomendamos atividades com variabilidade de movimentos). Evitar jornadas de trabalho prolongadas (restringir-se à jornada normal de trabalho)."
Ora, como é sabido, a profissão de AJUDANTE DE COZINHA exige do profissional justamente a realização de atividades repetitivas com os membros superiores, elevação dos ombros, permanência em pé por longo período e em posturas pouco ergonômicas, carregamento de peso e manuseio constante de utensílios, o que acabou por desencadear suas enfermidades ortopédicas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante Temas Repetitivos 156 e 416, é firme no sentido de que:
"Tema Repetitivo nº. 156 do STJ: Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença."
"Tema Repetitivo nº. 416 do STJ: Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão."
Entrementes, há nos autos elementos suficientes para reconhecer a existência de sequela funcional. A apelante apresentou, além dos exames complementares que confirmaram suas patologias, laudo pericial da Justiça Federal que atestou incapacidade parcial e temporária para a função de ajudante de cozinha, concluindo que "sua incapacidade está no fato de sua patologia a limita a exercer tarefas que causem movimentos repetitivos e sobrecarga no punho direito".
Ademais, em casos como o presente, é incabível o indeferimento do pedido com base exclusiva no laudo pericial contraditório, quando há provas robustas que indicam a existência de sequelas permanentes que reduzem a capacidade laborativa. Aplica-se, aqui, o princípio do in dubio pro misero, amplamente reconhecido no âmbito da jurisprudência previdenciária.
Verifica-se, portanto, que a conclusão pericial quanto à aptidão laboral da autora não foi suficientemente confrontada por outras provas robustas que pudessem infirmar tal conclusão, prevalecendo, assim, o entendimento de que o autora não preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, mas faz jus ao benefício de auxílio-acidente, pois, a presença de lesões que resultam em limitação funcional, ainda que mínima, demonstra que houve redução da capacidade laborativa.
A legislação previdenciária, especialmente no que concerne ao auxílio-acidente, não exige a demonstração de incapacidade total, mas sim a existência de sequelas que impliquem uma redução, ainda que parcial, da capacidade para o trabalho habitual. Assim, para a concessão do benefício, basta que as sequelas limitem, mesmo que minimamente, a eficácia laboral do segurado, sem necessidade de comprometimento absoluto de sua capacidade de trabalho.
Assim, a interpretação do dispositivo legal é clara ao determinar que a redução da capacidade, e não a incapacidade total, é o requisito para a concessão do auxílio-acidente. Como destacado pela doutrina, "o auxílio-acidente visa compensar o trabalhador pela perda de parte de sua capacidade laboral, que poderá impactar na sua produtividade e, consequentemente, em seus rendimentos futuros."
Dessarte, a redução da capacidade laboral implica em concessão do benefício de auxílio-acidente.
Ressalte-se, ademais, que, diante da hipossuficiência técnica do segurado e do princípio da proteção no Direito Previdenciário, deve-se adotar interpretação finalística e pro societate da norma jurídica, não podendo o julgador ignorar elementos que evidenciem lesão consolidada com reflexo sobre a capacidade laboral.
Importa salientar, por fim, que, embora o pedido inicial tenha se referido ao auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o conjunto fático-probatório impõe o reconhecimento do direito ao auxílio-acidente, de forma que se aplica, na espécie, o princípio da fungibilidade dos pedidos previdenciários, amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência em hipóteses de equívoco técnico na formulação da pretensão por parte do segurado.
Dessa forma, merece reforma a sentença para conceder o benefício de auxílio-acidente, a partir da data da cessação do último benefício concedido, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação e aplicação dos critérios de correção monetária e juros nos moldes da Lei nº 11.960/09, com as adequações jurisprudenciais fixadas pelo STF no julgamento da ADI 4357.
Quanto aos juros moratórios estes serão de 1% (um por cento) ao mês aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009 e a partir de 30.06.2009, serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5° da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.
Por fim, a correção monetária e os juros devem ser calculados com base na taxa SELIC, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 113/2021.
Ante o exposto VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por NATALICIA SANTOS SILVA BORGES, para reformar a sentença, e condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -- INSS à concessão do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE à autora, com DIB na data da cessação do último benefício por incapacidade, na forma do art. 86 da Lei 8.213/91, sendo considerada, entretanto, a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação e aplicada a correção monetária e juros de mora aplicáveis na forma definida neste voto, com aplicação da taxa SELIC, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 113/2021, honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta decisão, nos termos da Súmula nº. 111 do STJ.
Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora