PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DO PISO NACIONAL E INCIDÊNCIA SOBRE A CARREIRA E REFLEXO SOBRE DEMAIS VERBAS REFLEXAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP: 1426210.  ENQUADRAMENTO DEFINITIVO NA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PROGRESSÃO POR MERECIMENTO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE NÃO AUTORIZA O EXAME DE MÉRITO DO CRITÉRIO DE MERECIMENTO. CABIMENTO DE MEDIDAS COERCITIVAS PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO LEGAL. PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO EM ZONA RURAL OU DE DIFÍCIL ACESSO. DIREITO À PERCEPÇÃO DURANTE O PERÍODO DE FÉRIAS CORRESPONDENTE AO MÊS DE JANEIRO DO ANO 2017.  AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO QUE MILITA EM FAVOR DO SERVIDOR PÚBLICO. PRECEDENTES EXTRAÍDOS DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 

1. Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedente os pedidos formulados na origem a mudança de nível pela via acadêmica (progressão por titulação); gratificação pelo exercício da função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias referente ao mês de janeiro do ano 2017; progressão por merecimento; gratificação por ter exercido a função de direção e o direito ao enquadramento em razão do exercício da jornada de 40 (quarenta) horas.

2. Quanto ao reajuste do piso nacional e incidência sobre a carreira e reflexo sobre demais verbas reflexas, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação segundo a qual “"A Lei n. 11.738 /2008, em seu art. 2º , § 1º , ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais” (STJ - REsp: 1426210 RS 2013/0416797-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/11/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2016 RJTJRS vol. 304 p. 132 RSTJ vol. 245 p. 470). Considerando a ausência de comprovação a respeito da existência de determinação prevista na legislação local para promover o reajuste sobre as demais vantagens da carreira na forma pretendida, há que se reconhecer a assertividade da Sentença vergastada quanto ao tema.

3. De outro lado, quanto ao pedido de enquadramento definitivo da jornada de 40 (quarenta) horas, é forçosa a rejeição do pedido de reforma quanto ao ponto, na medida em que não merece prosperar a alegação que o exercício da função por mais de 17 (dezessete) anos, por si só, autoriza a interpretação no sentido de surgimento de vaga real para a incidência da exceção do §2º do art. 14 da Lei n. 029/2010, haja vista que a existência de vaga deve ser expressa formalmente por meio de declaração de vacância de cargo público, fato que, ao menos dos elementos e argumentos deduzidos nos autos, não houve comprovação. Consolidando a orientação no sentido da inexistência de direito adquirido ao enquadramento da jornada pelo simples decurso do tempo, com relação à progressão por merecimento a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já teve a oportunidade de firmar orientação segundo a qual a avaliação de desempenho funcional, no específico caso da promoção por merecimento, é elemento indispensável para a sua concessão, não sendo suficiente a omissão do Poder Público, de modo que se revela cabível a imposição de medidas coercitivas a fim de determinar o cumprimento de obrigação de fazer estabelecida em Lei (TJ-BA - APL: 80005006520178050018, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/06/2020).

4.  Com relação ao pedido de gratificação por ter exercido a função de direção por mais de 10 (dez) anos, observa-se que se trata de cargo inserido na exceção de livre nomeação e exoneração, razão pela qual, inexistindo amparo legal, não há qualquer direito adquirido à estabilidade financeira correspondente à gratificação pelo exercício do cargo por determinado período de tempo, razão por que, tratando-se de relação jurídica regida pelo regime administrativo, revela-se inaplicáveis os entendimentos da Justiça do Trabalho invocados pela servidora pública, uma vez que se tratam de orientações jurisprudenciais firmadas no contexto de disciplina jurídica do vínculo celetista.

5. Noutro passo, impõe-se a rejeição da alegação de incompatibilidade substancial dos percentuais estabelecidos no art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia julgou improcedente o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 8020016-57.2019.8.05.0000, instaurado justamente para analisar a constitucionalidade do art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, mantendo-se a validade normativa do multicitado dispositivo legal. Nesse sentido, uma vez julgada improcedente a arguição de inconstitucionalidade com certificação do trânsito em julgado (ID n. 40822895), é forçoso concluir que a discussão foi alcançada pela eficácia preclusiva da coisa julgada (indiscutibilidade), impondo-se a preservação da autoridade do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no julgamento do ArgIncCiv 8020016-57.2019.8.05.0000.

6.  A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem consolidado firme orientação no sentido de se reconhecer a existência do direito à promoção funcional pleiteada quando presentes os requisitos estabelecidos pela Lei Municipal n. 29/2000 (TJ-BA - APL: 80012604820168050018 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. DE BARRA, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2021).

7. O direito à progressão funcional pelos servidores do magistério no âmbito da administração pública do Município de Barra encontra previsão na Lei Municipal n. 29/2000, consoante a disciplina textual do art. 60. Revolvendo as premissas legais para a análise do caso sub judice,  observa-se que a parte apelada é ocupante do cargo de Profissional do Magistério e, conquanto afirme ter concluído curso de Graduação e de Especialização, não deixou de anexar os documentos hábeis a comprovar o direito à progressão por titulação (diplomas e/ou certificados), razão por que, em observância aos termos do art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, não comprovou o fato constitutivo do direito à mudança de nível vindicada.  

8. Com relação à gratificação pelo exercício da função em zona rural ou de difícil acesso, oportuno trazer ao lume que o art. 39 do Plano de Carreira dispõe que “o cálculo das férias, inclusive proporcional, levará em consideração a média aritmética de todos os recebimentos, salvo abono e distribuição de repasses do FUNDEB, do servidor em seu período aquisitivo”. Assegurando o direito do servidor público do Município de receber a gratificação de difícil acesso no período de férias, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia firmou orientação segundo a qual não há na legislação nenhuma hipótese que excepcione os meses de férias para a percepção da referida gratificação (TJ-BA - APL: 80008069720188050018, Relator: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/02/2019).

9. A jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015).

10. Partindo da premissa jurisprudencial para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas relativas à gratificação de função em zona rural no período de férias (ID n. 11129238), a dizer, inexistindo documentos comprovando o efetivo pagamento vindicado pelo servidor público, impõe-se reconhecer a necessidade de reforma parcial da Sentença para assegurar ao servidor público o direito ao recebimento de verbas relativas à gratificação de função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias e a diferença retroativa referente ao mês de janeiro/2017. 

11. Apelação conhecida e provida em parte, para, reformando a sentença impugnada, conceder o direito ao recebimento de verbas retroativas relativas à gratificação de função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias referente ao mês de janeiro do ano 2017. Em relação aos efeitos patrimoniais, o cálculo das parcelas retroativas deverá observar o seguinte: (i) até o dia 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios no percentual da caderneta de poupança, em estrita observância aos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) a partir do dia 09/12/2021, atualização monetária e incidência de juros legais com base na regra inserta no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, com aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). Considerando que se trata de decisão ilíquida, o percentual dos honorários advocatícios só será fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II do CPC/2015, em observância ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual “proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado” (EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 1/7/2021). 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.  8000438-25.2017.8.05.0018, na qual figura como Apelante ADRIANA CRISTINA MACHADO BARREIRA, e como parte Apelada MUNICÍPIO DE BARRA.

ACORDAM os Desembargadores componentes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em VOTO no sentido de CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO EM PARTE, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões,           de                                        de 2024.

Presidente

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 14 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Cuidam-se os autos de Apelação interposta por ADRIANA CRISTINA MACHADO BARREIRA contra sentença proferida nos autos da Ação de Procedimento Comum n. 8000438-25.2017.8.05.0018, movida por MUNICÍPIO DE BARRA, nos seguintes termos (ID  n. 5390938): 

“[...]

Ante o exposto, DECIDO:

a) Julgo improcedente o pedido de progressão acadêmica, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do art. 60 da Lei Municipal nº. 29/2010.

b) Julgo improcedente o pedido de reajuste com base no piso salarial nacional, pois a referida regra se aplica apenas ao nível inicial da carreira.

c) Julgo improcedente o pedido de estabilidade financeira, em relação às 40 horas trabalhadas pela autora nos últimos anos, em razão do regime estatutário ao qual o servidor público (professor) está subordinado e também por ausência de previsão em Lei municipal.

d) Julgo improcedente o pedido de convolação das 20 horas adicionais trabalhadas em regime celetista, visto que os professores do Município possuem vínculo estatutário.

e) Julgo procedente, em parte, o pedido de progressão horizontal apenas para determinar que a administração municipal realize, no prazo de 90 (dias) as avaliações de desempenho às quais a parte autora tem direito, pois preenchido o lapso temporal previsto na Lei Municipal.”

Em suas razões, a parte Apelante, argui, preliminarmente, a nulidade por ausência de intimação do Ministério Público. No mérito, sustenta, em síntese, que é servidora pública municipal e atendeu aos requisitos para acessar à progressão prevista no artigo 60 da Lei Municipal 29/2010, bem assim teria direito à gratificação pelo exercício da função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias referente ao mês de janeiro do ano 2017; progressão por merecimento; gratificação por ter exercido a função de direção e à progressão por merecimento; gratificação por ter exercido a função de direção e o direito ao enquadramento em razão do exercício da jornada de 40 (quarenta) horas.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso, “no sentido de reformar a sentença vergastada, nos termos acima esposados” (ID n. 5150604). 

Devidamente intimada, a parte Apelada apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo desprovimento do Recurso, ao argumento, em síntese, que a parte recorrente não preenche os requisitos para acessar a gratificação pleiteada, sobretudo ante a inconstitucionalidade por incompatibilidade substancial dos percentuais de gratificação (34% Graduação; Especialização 79,58%; Mestrado 85% e Doutorado 90%) com os princípios constitucionais da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, tomando por base o art. 37 da Constituição Federal, em especial pela admissão do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 8020016-57.2019.8.05.0000 instaurado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (ID n. 11129295). 

Ademais, insurge-se em face da pretendida estabilização da jornada, pois “o §2º do art. 14 da Lei nº. 029/2010 que com a cessação dos motivos determinantes da ampliação da jornada, pela adoção do regime especial de trabalho, deverá o servidor retornar automaticamente à sua jornada normal, exceto na hipótese de vaga real, a ser preenchida com observância do art. 45 da mesma lei municipal”.

Estando o presente recurso apto para julgamento, restituo os autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível para inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil e do art. 163, caput, do Regimento Interno desta Corte.

Salvador/BA, 27 de setembro de 2024.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, passo à análise do Recurso.

Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedente os pedidos formulados na origem a mudança de nível pela via acadêmica (progressão por titulação); gratificação pelo exercício da função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias referente ao mês de janeiro do ano 2017; progressão por merecimento; gratificação por ter exercido a função de direção e o direito ao enquadramento em razão do exercício da jornada de 40 (quarenta) horas.

Antes de seguir, cumpre rejeitar a preliminar de nulidade dos atos processuais em razão da suposta ausência de notificação do Ministério Público, pois o Ministério Público ofertou parecer informando a ausência de interesse público em nível de atrair a atuação ministerial (ID n. 17756277). 

Superada a questão preliminar, passa-se ao exame do mérito. 

Quanto ao reajuste do piso nacional e incidência sobre a carreira e reflexo sobre demais verbas reflexas, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação segundo a qual “"A Lei n. 11.738 /2008, em seu art. 2º , § 1º , ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais” (STJ - REsp: 1426210 RS 2013/0416797-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/11/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2016 RJTJRS vol. 304 p. 132 RSTJ vol. 245 p. 470). 

Considerando a ausência de comprovação a respeito da existência de determinação prevista na legislação local para promover o reajuste sobre as demais vantagens da carreira na forma pretendida, há que se reconhecer a assertividade da Sentença vergastada quanto ao tema.

De outro lado, quanto ao pedido de enquadramento definitivo da jornada de 40 (quarenta) horas, é forçosa a rejeição do pedido de reforma quanto ao ponto, na medida em que não merece prosperar a alegação que o exercício da função por mais de 17 (dezessete) anos, por si só, autoriza a interpretação no sentido de surgimento de vaga real para a incidência da exceção do §2º do art. 14 da Lei n. 029/2010, haja vista que a existência de vaga deve ser expressa formalmente por meio de declaração de vacância de cargo público, fato que, ao menos dos elementos e argumentos deduzidos nos autos, não houve comprovação. 

Consolidando a orientação no sentido da inexistência de direito adquirido ao enquadramento da jornada pelo simples decurso do tempo, com relação à progressão por merecimento a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já teve a oportunidade de firmar orientação segundo a qual a avaliação de desempenho funcional, no específico caso da promoção por merecimento, é elemento indispensável para a sua concessão, não sendo suficiente a omissão do Poder Público, de modo que se revela cabível a imposição de medidas coercitivas a fim de determinar o cumprimento de obrigação de fazer estabelecida em Lei, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PRIMEIRO GRAU. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDORA PÚBLICA. PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS SEUS REAJUSTES ANUAIS A TODOS OS NÍVEIS E CLASSES DA CARREIRA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.426.210/RS. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO. ART. 60 DA LEI MUNICIPAL Nº 29/2010. OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. TESE AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. ENQUADRAMENTO DEFINITIVO NA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PROGRESSÃO POR MERECIMENTO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO. FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. 

(TJ-BA - APL: 80005006520178050018, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/06/2020)

(grifos)

Com relação ao pedido de gratificação por ter exercido a função de direção por mais de 10 (dez) anos, observa-se que se trata de cargo inserido na exceção de livre nomeação e exoneração, razão pela qual, inexistindo amparo legal, não há qualquer direito adquirido à estabilidade financeira correspondente à gratificação pelo exercício do cargo por determinado período de tempo, razão por que, tratando-se de relação jurídica regida pelo regime administrativo, revela-se inaplicáveis os entendimentos da Justiça do Trabalho invocados pela servidora pública, uma vez que se tratam de orientações jurisprudenciais firmadas no contexto de disciplina jurídica do vínculo celetista.

Noutro passo, impõe-se a rejeição da alegação de incompatibilidade substancial dos percentuais estabelecidos no art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia julgou improcedente o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 8020016-57.2019.8.05.0000, instaurado justamente para analisar a constitucionalidade do art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, mantendo-se a validade normativa do multicitado dispositivo legal. 

Nesse sentido, uma vez julgada improcedente a arguição de inconstitucionalidade com certificação do trânsito em julgado (ID n. 40822895), é forçoso concluir que a discussão foi alcançada pela eficácia preclusiva da coisa julgada (indiscutibilidade), impondo-se a preservação da autoridade do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no julgamento do ArgIncCiv 8020016-57.2019.8.05.0000.

O direito à progressão funcional pelos servidores do magistério no âmbito da administração pública do Município de Barra encontra previsão na Lei Municipal n. 29/2000, consoante a disciplina textual do art. 60, senão vejamos: 

“Art. 60 – Será concedida a gratificação de mudança de nível, calculada sobre o vencimento básico do profissional, não cumulativa, na forma abaixo especificada, quando o certificado corresponder à graduação ou pós-graduação na área de atuação do docente e previamente aprovada pela administração municipal:

I – Curso de Graduação – gratificação de 34%;

II – Curso de Especialização – gratificação de 79,58%;

III – Curso de Mestrado - gratificação de 85%;

IV – Curso de Doutorado – gratificação de 90%”.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem consolidado firme orientação no sentido de se reconhecer a existência do direito à promoção funcional pleiteada quando presentes os requisitos estabelecidos pela Lei Municipal n. 29/2000, conforme Ementas de julgamento redigidas nos seguintes termos: 

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSORA MUNICIPAL. CONCLUSÃO DO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO. REQUERIMENTO DE MUDANÇA DE NÍVEL COM FULCRO NO ART. 60, INCISO II, DA LEI MUNICIPAL N. 29/2010. INDEFERIMENTO. ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA ORDEM COM FUNDAMENTO NA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PELO PLENÁRIO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE VINCULANTE. FUNDAMENTO AFASTADO. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CUMPRIR A LEI DE FORMA ESTRITA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PELA IMPETRANTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VISLUMBRADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO POR ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Considerando que existe precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça acerca do reconhecimento da constitucionalidade do art. 60 da Lei Municipal n. 29/2010, conclui-se pela necessidade de se reformar a sentença proferida para se reconhecer a constitucionalidade do mencionado artigo de lei. 2. In casu, observa-se que a apelante exerce o cargo de professor municipal e, após concluir o curso de pós-graduação em Gestão Psicopedagógica pelo Instituto de Educação Superior Unhyahana, pleiteou o recebimento da gratificação com fulcro no art. 60, inciso II, da Lei Municipal n. 29/2010 que lhe foi indeferido. 3. Seguindo esta linha de pensamento, tem-se que o ato administrativo que indeferiu o pleito de recebimento de concessão da gratificação com fulcro no art. 60, inciso II, da Lei Municipal n. 29/2010 violou direito líquido e certo da impetrante, uma vez que infringiu o princípio da legalidade. 4. Nesse sentido, cabia a Administração Pública promover o cumprimento da Lei Municipal n. 29/2010 concedendo à autora o direito à gratificação pleiteada, uma vez que essa cumpriu o requisito necessário para o seu deferimento. 5. Ante o exposto, vota-se no sentido de DAR PROVIMENTO ao apelo para, concedendo-se a segurança pleiteada, determinar que o apelado promova a mudança de nível da impetrante com a concessão da gratificação equivalente a 79,58% sobre o seu vencimento base. 

(TJ-BA - APL: 80012604820168050018 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. DE BARRA, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2021)

______________

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL POR ESCOLARIDADE. LEI MUNICIPAL N. 029/2010. CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PREENCHIMENTO. PROGRESSÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1 - A declaração incidental de inconstitucionalidade realizada na origem não comporta ratificação, pois lastreada em fundamento novo (ausência de previsão orçamentária), não aventado pelas partes e nem a elas submetido, além de também não embasado em qualquer elemento presente nos autos. 2 - Matéria já deliberada pelo STF na ADI nº 3599, da Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, que assim concluiu: “A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro.” (grifos aditados). Inconstitucionalidade afastada em apreço à deliberação da Corte Maior, nos termos do artigo 227 do RITJBA. 3 - Atendidas as exigências previstas na legislação municipal, deve-se reconhecer o direito do Impetrante à progressão funcional em razão da qualificação decorrente de curso de graduação, emitido pela instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação e pertinente com a área de atuação do docente. Precedentes deste Tribunal reproduzidos no Voto condutor. 4 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

(TJ-BA - APL: 80012319520168050018, Relator: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/04/2019)

Revolvendo as premissas legais e jurisprudenciais para a análise do caso sub judice, observa-se que a parte apelada é ocupante do cargo de Profissional do Magistério e, conquanto afirme ter concluído curso de Graduação e de Especialização, não deixou de anexar os documentos hábeis a comprovar o direito à progressão por titulação (diplomas e/ou certificados), razão por que, em observância aos termos do art. 60 da Lei Municipal n. 29/2000, não comprovou o fato constitutivo do direito à mudança de nível vindicada. 

Noutro passo, com relação à gratificação pelo exercício da função em zona rural ou de difícil acesso, oportuno trazer ao lume que o art. 39 do Plano de Carreira dispõe que “o cálculo das férias, inclusive proporcional, levará em consideração a média aritmética de todos os recebimentos, salvo abono e distribuição de repasses do FUNDEB, do servidor em seu período aquisitivo”.

Assegurando o direito do servidor público do Município de receber a gratificação de difícil acesso no período de férias, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia firmou orientação segundo a qual não há na legislação nenhuma hipótese que excepcione os meses de férias para a percepção da referida gratificação, conforme Ementa de julgamento redigida nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM ESCOLA DA ZONA RURAL. LEI MUNICIPAL Nº 030/01. REJEIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO CORRESPONDENTE AO MÊS DE JANEIRO DOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. 1. A situação versada nos autos refere-se à possibilidade de servidores públicos estatutários (professores), perceberem a gratificação pelo exercício em escola da zona rural, correspondente ao mês de janeiro dos últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, tendo em vista que no citado mês os autores/apelados, encontram-se em férias escolares. 2. De acordo com o art. 43 da Lei Municipal nº 030/2001, todos os servidores cujo labor ocorra em escola da zona rural, fazem jus a um acréscimo de 30% (trinta por cento) em seus vencimentos. 3. Com efeito, de acordo com os documentos colacionados aos autos, pode-se extrair que a referida gratificação era paga regularmente aos apelados, com exceção do mês de janeiro, sob a justificativa de que no mencionado mês os mesmos não laboraram, em virtude do período de férias escolares. 4. Ocorre que, não há na legislação nenhuma hipótese que excepcione os meses de férias para a percepção da referida gratificação, não podendo o administrador restringir a aplicação do dispositivo se o legislador não o fez. 5. Deste modo, não há razão que justifique o não pagamento da gratificação por todos os meses do ano, notadamente porque os servidores/apelados estão lotados em escolas localizadas na zona rural e aquela se trata de vantagem financeira decorrente diretamente do local de trabalho. Assim, fazem jus os servidores ao recebimento da gratificação que lhes é assegurada por lei. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000806-97.2018.8.05.0018, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE BARRA e como apelada JAQUELINNE RODRIGUES DOS SANTOS e outros (3). Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões PRESIDENTE Desa. Gardênia Pereira Duarte RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

(TJ-BA - APL: 80008069720188050018, Relator: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/02/2019)

Bem por isso, comprovando a servidora pública o exercício da função em zona rural ou local de difícil acesso, impõe-se o reconhecimento do direito à gratificação inclusive no período de férias. 

De outro lado, a jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido, conforme Ementa de Julgamento redigida nos seguintes termos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBA SALARIAL. INADIMPLÊNCIA. MUNICÍPIO. RÉU. ÔNUS DA PROVA. DESINCUMBÊNCIA. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. 

I – A teor do disposto na Lei nº 11.419/2006, quando a comunicação for por diário eletrônico, o ato judicial será considerado publicado no primeiro dia útil subsequente ao da sua disponibilização. PRELIMINAR REJEITADA. 

II – O servidor municipal faz jus, nos termos do artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal, à percepção do salário mensal. 

III – A inexistência de comprovação, nos autos, do efetivo pagamento, pelo Município, de parcela laboral pleiteada pela servidora, conduz à procedência do pleito. 

IV – Cabe ao município provar qualquer fato extintivo, modificativo, ou impeditivo do direito dos Autores, conforme preceito do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual deve ser mantida a sentença nos seus exatos termos. RECURSO NÃO PROVIDO. 

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015 )

Partindo da premissa jurisprudencial para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas relativas à gratificação de função em zona rural no período de férias (ID n. 11129238), a dizer, inexistindo documentos comprovando o efetivo pagamento vindicado pelo servidor público, impõe-se reconhecer a necessidade de reforma parcial da Sentença para assegurar ao servidor público o direito ao recebimento de verbas relativas à gratificação de função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias e a diferença retroativa referente ao mês de janeiro/2017. 

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO EM PARTE, para, reformando a sentença impugnada, conceder o direito ao recebimento de verbas retroativas relativas à gratificação de função em zona rural ou local de difícil acesso no período de férias referente ao mês de janeiro do ano 2017.

Em relação aos efeitos patrimoniais, o cálculo das parcelas retroativas deverá observar o seguinte: (i) até o dia 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios no percentual da caderneta de poupança, em estrita observância aos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) a partir do dia 09/12/2021, atualização monetária e incidência de juros legais com base na regra inserta no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, com aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

Considerando que se trata de decisão ilíquida, o percentual dos honorários advocatícios só será fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II do CPC/2015, em observância ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual “proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado” (EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 1/7/2021). 

É como voto.

Sala de Sessões,   de          de 2024.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

 RELATOR