PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0700007-93.2021.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: PASCOAL BATISTA DA SILVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
O recurso é próprio, tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
DAS PRELIMINARES
Da quebra da cadeia de custódia
A defesa sustenta a ilicitude da prova material, ao argumento de que as substâncias apreendidas teriam sido acondicionadas sem a observância das formalidades previstas nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, notadamente quanto à individualização, à aposição de lacres e à documentação da história cronológica dos vestígios.
A cadeia de custódia compreende o conjunto de procedimentos destinados a preservar e documentar a trajetória do vestígio, desde o seu reconhecimento até o descarte, permitindo a verificação de sua identidade e integridade.
A eventual inobservância de alguma dessas formalidades, contudo, não conduz automaticamente à inadmissibilidade ou à nulidade da prova. Conforme decidido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 653.515/RJ, adiante parcialmente transcrito, as irregularidades na cadeia de custódia devem ser examinadas em conjunto com os demais elementos produzidos durante a instrução, a fim de aferir a confiabilidade da prova.
No caso, embora a documentação acostada aos autos não descreva minuciosamente todas as etapas de acondicionamento, transferência e manuseio do material, não se identifica divergência material entre o auto de exibição e apreensão, o laudo de constatação preliminar e o laudo pericial definitivo quanto à natureza e às características gerais das substâncias submetidas a exame (ID 103597139, fls. 5 e 9 e 103597165)
O laudo definitivo confirmou que as substâncias submetidas a exame continham cocaína (benzoilmetilecgonina) e maconha (tetrahidrocanabinol), em correspondência com o material descrito no auto de apreensão e no laudo preliminar. Não consta dos documentos periciais registro de violação, contaminação, substituição ou de outra intercorrência que tenha impedido a realização dos exames ou comprometido seus resultados.
Além disso, os policiais militares ouvidos em juízo, Ronildo da Silva Almeida e Elton Santos Magalhães, afirmaram (Termo de Audiência ID 103598634) que presenciaram o descarte do recipiente posteriormente recolhido e que a outra parte da substância foi encontrada durante a busca pessoal. Um dos agentes declarou ter recolhido diretamente o vasilhame, enquanto o outro perseguiu e abordou o apelante, circunstâncias que, consideradas em conjunto com os documentos de apreensão e os laudos periciais, reforçam a vinculação entre os vestígios examinados e a ocorrência apurada.
A situação, portanto, distingue-se daquela examinada no HC nº 653.515/RJ, invocado pela defesa. Naquele caso, além de o material ter sido encaminhado à perícia em embalagem inadequada e sem lacre, os depoimentos judiciais não permitiam determinar, com segurança, se as substâncias estavam efetivamente na posse do acusado ou se haviam sido encontradas apenas nas suas proximidades, inexistindo outros elementos suficientemente seguros para sustentar a imputação de tráfico.
Por essa razão, a absolvição naquele precedente não decorreu da mera inobservância formal das regras de acondicionamento, mas da conjugação dessa irregularidade com a dúvida sobre a origem do vestígio e a fragilidade do conjunto probatório remanescente.
Com efeito, naquele julgamento, o STJ assentou que “[...] as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável [...].”
Diversamente, no presente processo, os agentes afirmaram ter presenciado o descarte do recipiente e descreveram a arrecadação inicial tanto do vasilhame dispensado quanto da substância encontrada durante a busca pessoal. Embora não estejam minuciosamente documentadas todas as etapas da cadeia de custódia, não se verifica a mesma incerteza quanto à origem dos vestígios identificada no precedente invocado.
Não se atribui à defesa o ônus de provar a adulteração, a contaminação ou a substituição do vestígio. Cumpre verificar, a partir dos elementos produzidos pela acusação, se as irregularidades apontadas comprometeram concretamente a identidade, a integridade ou a confiabilidade da prova. À vista dos documentos periciais e dos depoimentos acerca da arrecadação inicial do material, há segurança suficiente para reconhecer que as substâncias submetidas à perícia correspondem àquelas descritas no auto de exibição e apreensão.
Acrescente-se que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, a nulidade não decorre automaticamente da inobservância de formalidade procedimental, exigindo-se repercussão concreta sobre a validade ou a confiabilidade da prova, circunstância que não se verifica na hipótese.
Rejeito a preliminar.
Da ilegalidade da busca pessoal
A defesa alega que a abordagem policial ocorreu sem fundada suspeita, baseada apenas na presença do apelante em local apontado pelos agentes como área de tráfico de drogas e em impressões subjetivas da guarnição.
A busca pessoal sem mandado exige fundada suspeita, apoiada em circunstâncias objetivas anteriores à diligência e relacionadas à possibilidade de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objeto que constitua corpo de delito, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. A descoberta posterior de material ilícito não é suficiente, por si só, para convalidar uma abordagem originalmente desprovida de justa causa.
No caso concreto, entretanto, a fundada suspeita não decorreu apenas da presença do apelante na Rua 21, bairro Alto do Santo Antônio, local descrito pelos policiais como área de recorrente comercialização de entorpecentes.
De acordo com os depoimentos policiais prestados em juízo (Termo de Audiência ID 103598634), antes da busca pessoal, o apelante, ao perceber a aproximação da guarnição, dispensou um recipiente que trazia consigo e iniciou fuga, sendo perseguido e alcançado em um terreno baldio. Um dos agentes recolheu o recipiente, enquanto outro acompanhou o apelante e realizou a abordagem.
A fuga repentina ao avistar a polícia pode caracterizar fundada suspeita para a realização de busca pessoal em via pública, desde que a narrativa estatal seja submetida a especial exame de coerência e verossimilhança, por se tratar de circunstância frequentemente demonstrada apenas pela palavra dos próprios agentes.
Há precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que o comportamento evasivo, quando associado a circunstâncias objetivas anteriores à diligência, pode configurar fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TRÁFICO DE DROGAS. COMPORTAMENTO EVASIVO AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. PROVAS LÍCITAS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento a recurso extraordinário, para cassar acórdão do Superior Tribunal de Justiça e restabelecer a sentença condenatória proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Vitória da Conquista (Ação Penal nº 8000422-06.2022.8.05.0274), pela prática do crime de tráfico de drogas. 2. O réu, condenado em primeira instância, foi absolvido pelo Tribunal de Justiça estadual, que reconheceu a ilicitude da busca pessoal e das provas dela decorrentes, por entender ausente a fundada suspeita. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Especial interposto pelo Ministério Público, manteve a absolvição, por considerar ilícita a prova obtida mediante busca pessoal. 4. A decisão monocrática ora agravada reformou o acórdão do STJ, por entender que a existência de fundadas razões estava justificada, uma vez que os policiais militares, em patrulhamento, avistaram o recorrido, que começou a andar apressado ao ver a viatura, ensejando a abordagem na qual foram apreendidas drogas. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se o comportamento do indivíduo, consubstanciado em apressar os passos e demonstrar nervosismo ao avistar guarnição policial em local conhecido como ponto de venda de drogas, configura fundada suspeita, nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a legitimar a busca pessoal e, por conseguinte, a licitude das provas obtidas. III. Razões de decidir 6. A decisão agravada alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera lícita a busca pessoal quando amparada em fundada suspeita, demonstrada por meio de elementos objetivos e concretos que indiquem a possível ocorrência de delito. 7. No caso concreto, a fundada suspeita para a abordagem policial restou configurada pelo comportamento do agravante que, ao avistar a viatura policial em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, passou a acelerar os passos na intenção de sair do local, o que motivou a abordagem. A apreensão de 23,25 gramas de cocaína, fracionadas em 90 pedras, durante a busca pessoal, corroborou a suspeita inicial. 8. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, são dotados de fé pública e presunção de legitimidade, especialmente quando harmônicos e coerentes, e não havendo nos autos elementos que indiquem a intenção de prejudicar o réu. 9. A jurisprudência desta Corte, inclusive em casos relacionados ao Tema 280 da Repercussão Geral (RE 603.616), tem reconhecido a legalidade de abordagens policiais e ingresso em domicílio quando baseados em fundadas razões, devidamente justificadas pelos fatos, que indiquem a ocorrência de flagrante delito. 10. A função do policiamento ostensivo, de caráter preventivo, é modo de efetivação do direito fundamental à segurança e deve ser compreendida à luz do princípio da eficiência administrativa. IV. Dispositivo e tese 11. Recurso desprovido. (STF. RE 1547717/BA. Rel. Min. Flávio Dino. Primeira Turma. DJEN 23/06/2025)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. II - No caso ora em análise, os agentes públicos, ao patrulharem via que havia sido apontada por denúncia anônima como ponto de tráfico, depararam-se com o réu que, em atitude suspeita e demonstrando sinais de nervosismo ao avistar os policiais, mudou de direção com intenção de distanciar-se dos policiais. III - Na situação descrita, houve fundadas razões para a busca pessoal, que foram devidamente justificadas a posteriori, pois foram encontrados drogas e dinheiro na posse do réu, indicando a situação de flagrante delito. IV - Agravo regimental parcialmente provido, apenas para enviar os autos ao Superior Tribunal de Justiça para que proceda a análise de questões pendentes. (STF. ARE 1493264/SP. Rel. Min. Cristiano Zanin. Primeira Turma. DJE 04/07/2024).
À luz desses parâmetros, os relatos policiais convergem quanto aos aspectos determinantes e anteriores à revista: o apelante trazia consigo um recipiente, dispensou-o ao perceber a aproximação da guarnição e, em seguida, empreendeu fuga, sendo alcançado em um terreno baldio. Tais circunstâncias constituem elementos objetivos aptos a caracterizar a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal.
A apreensão posterior das substâncias não é utilizada para criar retroativamente a justa causa da diligência. A fundada suspeita decorreu das condutas anteriores à busca, descarte do recipiente e fuga, figurando o contexto territorial apenas como elemento complementar, e não como fundamento autônomo da abordagem.
Estavam presentes, assim, elementos objetivos suficientes para a realização da busca pessoal, não se tratando de revista exploratória baseada exclusivamente em nervosismo, intuição policial, antecedentes criminais ou presença em local estigmatizado.
Rejeito a preliminar.
DO MÉRITO
Da materialidade e da autoria
A materialidade está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação preliminar e pelo laudo pericial definitivo, que identificou as substâncias apreendidas como cocaína e maconha (ID 103597139, fls. 5 e 9 e 103597165)
Segundo os documentos dos autos, foram apreendidos 15 invólucros de maconha, com massa total de 19,66 g, e 14 pinos de cocaína, com massa total de 9,56 g.
Quanto à autoria, os policiais militares Ronildo da Silva Almeida e Elton Santos Magalhães relataram, em juízo, que o apelante dispensou um recipiente ao perceber a aproximação da guarnição e, em seguida, passou a correr. O primeiro agente acompanhou e abordou o apelante, enquanto o segundo recolheu o recipiente dispensado. No seu interior foram encontrados os pinos de cocaína, tendo a maconha sido localizada no bolso da bermuda do acusado durante a busca pessoal (Termo de Audiência ID 103598634).
Os depoimentos prestados por agentes de segurança pública constituem meio de prova válido e não podem ser afastados unicamente em razão da função exercida. Conforme consignado no RE nº 1.547.717 AgR/BA, acima transcrito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal destacou, como circunstâncias relevantes para a valoração dos depoimentos policiais, a harmonia e a coerência dos relatos, bem como a ausência de elementos indicativos da intenção de prejudicar o acusado.
No caso concreto, a força probatória desses depoimentos deve ser aferida em conjunto com os demais elementos dos autos, inclusive com a documentação relativa às lesões apresentadas pelo apelante.
No presente caso, os dois policiais ouvidos em juízo descreveram de modo convergente o núcleo da ocorrência e individualizaram suas respectivas atuações. Elton Santos Magalhães relatou ter recolhido o recipiente dispensado, enquanto Ronildo da Silva Almeida afirmou ter perseguido e abordado o apelante, realizando a busca pessoal. Ambos declararam que havia cocaína no recipiente e maconha no bolso da bermuda do acusado (Termo de Audiência ID 103598634).
É certo que os policiais não se recordaram, em juízo, da quantidade exata das substâncias, da cor precisa do recipiente e de todos os pormenores relativos às pessoas que se encontravam na rua. Essas imprecisões, consideradas a distância temporal entre os fatos e os depoimentos, dizem respeito a aspectos secundários e não comprometem a convergência quanto à apreensão e à dinâmica central da diligência.
As testemunhas arroladas pela defesa, Eliete de Jesus Santos e Ivoneide de Jesus Santos, apresentaram versão distinta, segundo a qual o apelante estava no local examinando uma rifa, não portava entorpecentes e foi agredido pelos policiais (Termo de audiência ID 103598646). Eventual vínculo pessoal com o acusado, isoladamente considerado, não torna os depoimentos inválidos ou desprovidos de valor.
A alegação de agressão não se encontra inteiramente dissociada da documentação constante dos autos. Foi expedida, na data da prisão, guia para exame médico-legal por lesões corporais, havendo registro médico contemporâneo que menciona ferimento interno na região do lábio superior e queixa de tontura (ID 103597139- fls. 10 e 11). O próprio boletim de ocorrência registra que houve emprego de força física e de algemas, bem como a ocorrência de escoriações, atribuindo-as, contudo, à resistência oferecida pelo apelante durante a abordagem (ID 103597139, p. 21).
Esses elementos corroboram que a abordagem envolveu contenção física e que o acusado apresentou lesões, mas não demonstram, por si sós, a dinâmica mais grave narrada pela testemunha Eliete, segundo a qual o apelante teria sido arrastado, espancado e cortado no rosto e nas costas com vidro existente no local. Tampouco estabelecem relação entre as lesões e eventual fabricação da apreensão das substâncias. A documentação médica registra ferimento interno na região do lábio superior, mas não confirma especificamente os cortes no rosto e nas costas nem a forma pela qual as lesões teriam sido produzidas.
Assim, embora a documentação impeça que a narrativa de agressão seja simplesmente desconsiderada, ela não é suficiente para infirmar a apreensão documentada ou para demonstrar que as substâncias foram indevidamente atribuídas ao acusado. Confrontada com o auto de exibição e apreensão, os laudos periciais e a narrativa convergente dos agentes quanto ao descarte do recipiente, à fuga e à localização das substâncias, a versão defensiva não instaura dúvida razoável acerca da autoria. Os autos registram expressamente a controvérsia entre a versão da venda da rifa e a descrição policial do descarte e da fuga, tendo os próprios agentes reconhecido a necessidade de imobilização física, que atribuíram à resistência do apelante.
Também não se mostra adequado conferir prevalência automática aos testemunhos policiais ou exigir da defesa prova robusta de uma suposta atuação indevida. A conclusão condenatória resulta, no caso, da apreciação conjunta dos depoimentos judicializados, da apreensão documentada e dos exames periciais, e não apenas da condição funcional dos agentes.
O conjunto probatório, considerado em sua integralidade, demonstra suficientemente que o apelante trazia consigo e guardava as substâncias apreendidas, não havendo fundamento para a absolvição com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006
A defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ao fundamento de que a quantidade apreendida seria compatível com o consumo pessoal e de que não foram encontrados instrumentos próprios da comercialização.
A destinação da droga deve ser aferida a partir do exame conjunto das circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, entre elas a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Tais elementos devem ser valorados de forma integrada, não sendo os antecedentes, a quantidade ou qualquer outro critério, isoladamente considerado, suficientes para definir a destinação mercantil.
No caso, foram apreendidas duas espécies de drogas, acondicionadas em 29 invólucros distintos: 15 porções de maconha e 14 pinos de cocaína. Embora as massas totais não sejam elevadas, a diversidade das substâncias e seu fracionamento devem ser examinados em conjunto com a dinâmica descrita pelos policiais, especialmente o descarte do recipiente contendo a cocaína e a tentativa de fuga.
Não consta que o apelante tenha sido surpreendido consumindo as substâncias, nem foram produzidos outros elementos concretos que indiquem destinação exclusivamente pessoal. Por outro lado, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão revelam quadro probatório compatível com a destinação mercantil.
A ausência de balança, dinheiro fracionado, anotações ou outros instrumentos usualmente associados à venda não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico, uma vez que o tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e não exige a efetiva realização de ato de venda.
Mantém-se, portanto, a tipificação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Da dosimetria
Da pena-base
A sentença fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, mediante valoração negativa dos antecedentes, permanecendo neutras ou favoráveis as demais circunstâncias judiciais.
Foram utilizadas, nessa fase, as condenações proferidas nos processos nº 038/2000, da Vara Criminal de Sapeaçu, e nº 039/2000, da Vara Criminal de Cruz das Almas, ambas referentes a crimes de roubo majorado e com penas extintas em 16 de abril de 2009.
O prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal limita os efeitos da reincidência, mas não impede automaticamente a consideração da condenação como mau antecedente. No Tema 150 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade dessa valoração, esclarecendo posteriormente que o julgador também pode desconsiderar condenações antigas, desde que o faça de maneira fundamentada e à luz das particularidades do caso. Vejamos a tese fixada:
Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.
A defesa invoca o entendimento adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC nº 986.675/ES, segundo o qual “descabe atribuir valor negativo ao vetor dos antecedentes, previsto no art. 59 do CP, com fundamento exclusivo na prática de novo delito da mesma espécie depois de transcorrido o prazo de 10 anos desde o cumprimento ou extinção da pena anterior, por indevida revaloração de condenação depurada pelo implemento do prazo razoável decenal definido pela jurisprudência desta Corte Superior." (AgRg no HC nº 986.675/ES, 5ª Turma, DJe 16/12/2025).
Na hipótese, transcorreram mais de onze anos entre a extinção das penas, em abril de 2009, e o delito ora examinado, cometido em janeiro de 2021. O lapso temporal é significativo e exige fundamentação individualizada, não sendo suficiente a simples afirmação de que as condenações ultrapassaram o período depurador da reincidência.
O caso, entretanto, apresenta particularidades que o distinguem daquele examinado no AgRg no HC nº 986.675/ES. A valoração negativa não está fundada exclusivamente em uma única condenação antiga nem na circunstância de o novo delito ser da mesma espécie. Foram consideradas duas condenações autônomas por roubo majorado e, após a extinção das respectivas penas, o apelante voltou a praticar infração penal, sobrevindo condenação definitiva na Ação Penal nº 0301636-51.2013.8.05.0229.
Essa última condenação, com trânsito em julgado em 14 de outubro de 2016, é utilizada exclusivamente para caracterizar a reincidência na segunda fase da dosimetria. Sua referência neste ponto não lhe atribui novo peso negativo, servindo apenas para demonstrar que o intervalo transcorrido desde a extinção das penas antigas não correspondeu a um período contínuo de reinserção social sem nova prática delitiva. Com efeito, o apelante obteve livramento condicional em 22 de setembro de 2020 e praticou o delito em julgamento em 9 de janeiro de 2021.
Nesse contexto, consideradas a pluralidade das condenações pretéritas e a existência de nova prática criminosa no período subsequente, não se verifica a estabilidade da reinserção social que justificaria considerar aquelas condenações desimportantes ou excessivamente distanciadas, nos termos da ressalva constante do Tema 150 da repercussão geral.
Mantém-se, portanto, a valoração negativa dos antecedentes.
O acréscimo de 1 ano e 3 meses de reclusão e de 125 dias-multa equivale, em termos aritméticos, a um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O aumento não se mostra desproporcional, pois foi aplicado uma única vez em razão do vetor antecedentes, embora este esteja amparado em duas condenações definitivas distintas.
Mantenho, assim, a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.
Da agravante da reincidência
Na segunda fase, a sentença reconheceu a agravante da reincidência com base na condenação proferida na Ação Penal nº 0301636-51.2013.8.05.0229, com trânsito em julgado em 14 de outubro de 2016.
O apelante obteve livramento condicional em 22 de setembro de 2020, e o novo delito foi praticado em 9 de janeiro de 2021, quando ainda eficaz a condenação para fins de reincidência. A sentença aplicou, em razão dessa agravante, a fração de um sexto, fixando a pena provisória em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.
As condenações empregadas como maus antecedentes na primeira fase são distintas daquela utilizada para o reconhecimento da reincidência. Não há, portanto, dupla valoração do mesmo título condenatório.
Mantenho a agravante e o respectivo aumento.
Da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
A incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
No caso, o apelante é reincidente, circunstância que, por si só, impede o preenchimento do requisito da primariedade.
Por essa razão, independentemente de considerações adicionais sobre eventual dedicação a atividades criminosas, não é possível a aplicação da minorante.
Na terceira fase, ausentes outras causas de aumento ou de diminuição, mantém-se a pena definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.
Do regime inicial e da substituição da pena
A pena definitiva é superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão. O seu montante, isoladamente considerado, não conduz automaticamente à imposição do regime fechado.
Entretanto, o apelante é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável relativa aos antecedentes. A conjugação desses elementos justifica, no caso concreto, a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, combinado com o art. 59 do Código Penal, não se tratando de imposição fundada exclusivamente na gravidade abstrata do tráfico de drogas. Essa solução encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DO ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que alterou o regime inicial de cumprimento de pena do recorrente, fixando-o em regime semiaberto, apesar da condenação anterior com trânsito em julgado e da reincidência do réu. O recorrente sustenta que o regime inicial fechado deveria ser mantido, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam o regime mais gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se, diante da reincidência do réu e da valoração negativa de circunstâncias judiciais (antecedentes criminais e natureza e quantidade de droga apreendida), é cabível a imposição do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ reconhece que a reincidência do réu e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a natureza e a quantidade de droga apreendida, constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição do regime inicial fechado. 4. A individualização da pena, embora discricionária, deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sendo passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 4. O acórdão recorrido contraria a jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual, mesmo que a pena seja inferior a oito anos, a reincidência ou a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a aplicação do regime inicial fechado. 5. A revisão da dosimetria da pena é admissível quando se verifica manifesta ilegalidade, como na hipótese em que o regime semiaberto é fixado em desconformidade com os critérios estabelecidos pelo Código Penal e pela jurisprudência desta Corte. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2026430 CE 2022/0289430-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
O período de prisão provisória deve ser considerado para a definição do regime inicial, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. No caso, mesmo considerado o período de segregação provisória de aproximadamente 1 ano e 2 meses registrado na sentença, o saldo da pena permanece superior a quatro anos. Além disso, subsistem os fundamentos concretos relativos à reincidência e aos antecedentes desfavoráveis, de modo que a detração não repercute sobre o regime inicial.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a reprimenda supera quatro anos, não estando preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. Esse impedimento é suficiente para afastar o benefício, tornando desnecessário o exame dos demais requisitos legais.
Das custas processuais
A condenação ao pagamento das custas processuais constitui efeito da condenação, conforme o art. 804 do Código de Processo Penal, não cabendo a isenção antecipada nesta fase de conhecimento.
A sentença, contudo, já determinou que a exigibilidade das custas permaneça suspensa em razão da assistência prestada pela Defensoria Pública. Essa determinação deve ser mantida, sem prejuízo de posterior exame, pelo Juízo da Execução, da situação econômica do condenado e da possibilidade efetiva de pagamento.
DO DISPOSITIVO
Diante de todo o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória recorrida.
Salvador/BA, de de 2026.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
GDH4