PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8062396-85.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: INSTITUTO DE GESTAO E HUMANIZACAO IGH |
| Advogado(s): ISABELA ARABE FIGUEIRO DE LOURDES |
| AGRAVADO: MARINALVA ROCHA SILVA |
| Advogado(s): FERNANDA LOPES GUERRA, JULLYANY ALVES WOLFF |
Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A irresignação não merece provimento.
Pois bem, a regra geral da distribuição do ônus da prova encontra-se prevista no art. 373 do CPC:
“O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Todavia, o §1º do mesmo dispositivo autoriza a distribuição dinâmica:
“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada.”
Na hipótese em exame, na origem, trata-se de Ação de indenização por alegado erro médico que culminou no óbito de Nerivaldo Batista da Silva, filho da Autora, ora Agravada.
A controvérsia, portanto, segundo os autos originários, envolve adequação do diagnóstico e da alta hospitalar, condutas médicas na segunda internação, análise de prontuários, exame de protocolos clínicos, eventual falha na assistência e também nexo causal com o óbito.
É evidente que os documentos essenciais à elucidação dos fatos — prontuário médico completo, registros de evolução clínica, protocolos internos, identificação dos profissionais envolvidos, justificativas técnicas das condutas adotadas — encontram-se sob guarda exclusiva do hospital réu.
Não se trata, portanto, de inverter automaticamente o ônus da prova, mas de reconhecer situação típica de assimetria informacional.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende no sentido de que, em demandas envolvendo responsabilidade médica ou hospitalar, é legítima a distribuição dinâmica do ônus da prova quando o réu detém maior facilidade na produção da prova técnica ou documental.
Sobre o tema:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO . ATENDIMENTO HOSPITALAR. MORTE DA MÃE DA AUTORA. DISCREPÂNCIA ENTRE HORÁRIOS CONSTANTES DA CERTIDÃO DE ÓBITO E OS HORÁRIOS INFORMADOS NO PRONTUÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA . POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. DEMONSTRADA. PRECEDENTES STJ . NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. I - In casu, a ação na origem trata de ação com vistas ao pagamento de dano moral, com base em suposto erro médico que teria sido praticado pela agravante. Narrou a autora em sua exordial que, a mãe veio a óbito após atendimento prestado no Hospital de Ilhéus/BA, quando teria sido atendida pela recorrente, tendo uma conduta médica imperita. II - Compulsando os autos, percebe-se que conforme contido no decisum objurgado, é possível a inversão do ônus da prova, principalmente quando o agravante detém todo o conhecimento técnico necessário para realização de atendimento médico, não possuindo a autora expertise para indicar se houve falha no proceder adotado . III - Mostra-se evidenciada tanto a verossimilhança das alegações contidas na inicial, como a situação de hipossuficiência técnica da autora, ora agravante, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece, in verbis: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.". IV - A parte ré é quem tem melhores condições técnicas para a produção de provas. Assim, de rigor a inversão do ônus da prova, com aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois tem vulnerabilidade técnica e em relação a parte contrária . V - Recurso de Agravo de Instrumento não provido.” (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80249768520218050000, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Data de Julgamento: 07/10/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2022)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º DO CPC. APLICAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “É possível a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), ainda que se trate de responsabilidade subjetiva de médico, cabendo ao profissional a demonstração de que procedeu com atenção às orientações técnicas devidas”. ( AgRg no AREsp 25.838/PR, Rel . Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012) O Novo Código de Processo Civil trouxe regra clara relativa à distribuição dinâmica do ônus probatório, estabelecendo, no seu art. 373, § 1º, que o Juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso da regra geral prevista no caput do dispositivo (regra geral), quando verificar que a parte contrária possui maior condição de obtenção da prova. Com efeito, a regra contida no Novo CPC amolda-se perfeitamente à situação ora examinada, considerando que a médica, o hospital e o plano de saúde possuem maior facilidade de produzir provas, principalmente documental, relativas a fatos contrários aos que foram alegados pelos Agravados, na peça exordial. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJ-BA - AI: 80007025720218050000, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/07/2021)
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CITAÇÃO VÁLIDA. CORRETA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA DA DEMANDA CARACTERIZADA. CIÊNCIA DO ART. 6º, VIII, DO CDC. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 1.015, V DO CPC. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.” (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80423857420218050000, Relator.: Des. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/04/2022)
Por sua vez, não procede a alegação de que se estaria impondo “prova diabólica” ao réu.
Exigir que o hospital demonstre a adequação técnica de suas condutas, mediante exibição de prontuário regular, protocolos adotados e justificativa clínica das decisões tomadas, não equivale à imposição de prova negativa impossível, mas sim à demonstração da regularidade do serviço público prestado.
Ademais, a responsabilidade discutida decorre do art. 37, §6º, da Constituição Federal:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)”
Em hipóteses de responsabilidade objetiva estatal, a análise do nexo causal e da regularidade da conduta administrativa insere-se no âmbito da prova que naturalmente gravita em torno do ente prestador do serviço.
A decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada, apontando a maior facilidade probatória do hospital e a dificuldade técnica da autora em demonstrar, isoladamente, as falhas médicas.
Não se verifica qualquer ilegalidade ou teratologia que justifique intervenção desta instância.
No que trata do custeio da prova pericial, o art. 95 do CPC dispõe:
“Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.”
No presente caso, a prova pericial mostra-se essencial à elucidação do mérito, sendo indispensável para verificar a ocorrência — ou não — de erro médico e eventual nexo causal.
Embora determinada no saneador, a perícia revela-se instrumento probatório que interessa precipuamente à defesa do réu, uma vez que visa demonstrar a adequação técnica das condutas médicas adotadas.
Além disso, a decisão de primeiro grau expressamente fundamentou a atribuição do adiantamento ao réu na distribuição dinâmica do ônus probatório.
Não há violação ao princípio da isonomia processual, pois o custeio inicial não se confunde com a sucumbência final, que será definida na sentença.
A alegação de que a perícia teria sido determinada “de ofício” não afasta o fato de que a prova é inerente à controvérsia técnica instaurada e está diretamente vinculada à defesa do hospital quanto à inexistência de falha no atendimento.
A decisão agravada, portanto, encontra-se devidamente fundamentada, tendo observado os parâmetros do art. 373, §1º, do CPC, não impôs prova impossível, aplicou corretamente o art. 95 do CPC à luz da distribuição dinâmica do ônus da prova, e não revela ilegalidade manifesta ou abuso de poder.
Sobre o tema, guardada as devidas proporções, eis posicionamento da jurisprudência pátria:
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS. ANTECIPAÇÃO PELO INSS. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CABIMENTO DO RECURSO PELA TAXATIVIDADE MITIGADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando à concessão de benefício decorrente de acidente de trabalho, determinou a intimação do INSS para o recolhimento dos honorários periciais mediante depósito judicial. A parte agravante sustenta a inaplicabilidade da determinação, invocando o art. 1º, § 7º, I, da Lei nº 13.876/19, e requer o afastamento da obrigação de antecipação dos honorários. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível agravo de instrumento contra decisão que determina o adiantamento de honorários periciais, com fundamento na tese da taxatividade mitigada; (ii) estabelecer se é legítima a imposição ao INSS do dever de antecipar os honorários periciais em ação previdenciária acidentária, ajuizada por beneficiária da justiça gratuita. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão que determina o adiantamento de honorários periciais, embora não expressamente prevista no rol do art. 1.015 do CPC, é passível de impugnação por agravo de instrumento, com base na tese da taxatividade mitigada fixada pelo STJ no REsp 1.696.396-MT, quando a discussão mostrar-se inútil em eventual apelação, dada a urgência e irreversibilidade da produção da prova pericial. 4. Nos termos do art. 1º, §§ 5º a 7º, II, da Lei nº 13.876/19, nas ações acidentárias de competência da Justiça Estadual, como no caso, é responsabilidade do INSS a antecipação dos honorários periciais, salvo quando a parte autora possuir recursos para arcar com os custos, o que não ocorre na hipótese dos autos, pois a parte agravada litiga sob gratuidade de justiça. 5. A decisão agravada encontra-se em conformidade com o ordenamento jurídico, inexistindo ilegalidade na determinação de recolhimento dos honorários periciais pelo INSS, nos moldes da legislação aplicável. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1 É cabível agravo de instrumento contra decisão que impõe a antecipação de honorários periciais, com base na teoria da taxatividade mitigada, porquanto verificada a urgência da medida. 2 Compete ao INSS a antecipação dos honorários periciais nas ações acidentárias propostas por beneficiários da justiça gratuita, conforme dispõe o art. 1º, §§ 5º e 7º, II, da Lei nº 13.876/19.” (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 01976885920258130000, Relator: Des.(a) Marcelo de Oliveira Milagres, Data de Julgamento: 23/04/2025, Câmaras Especializadas Cíveis / 21ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 05/05/2025)
Por conseguinte, a decisão recorrida clama por confirmação.
Do exposto, voto no sentido do IMPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para manter o decisum combatido.
É O VOTO.
SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, (documento datado e assinado eletronicamente)
DESª. MARIELZA BRANDÃO FRANCO
RELATORA