PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0548156-51.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: SERGIO LUIZ MIGLIAVACCA |
| Advogado(s): ERICA PUBLIO MORAIS |
| APELADO: BARAO DO TRIUNFO INCORPORADORA LTDA. e outros |
| Advogado(s): FABIO RIVELLI, THIAGO MAHFUZ VEZZI |
Dos pressupostos de admissibilidade
Conheço do Recurso de Apelação, porquanto presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade (tempestividade, preparo, legitimidade e interesse).
Outrossim, o preparo foi dispensado em razão da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça à parte Autora na sentença (ID 88515733), o que se mantém por preenchimento dos requisitos legais.
Não havendo preliminares a serem enfrentadas, adentro ao mérito.
Pois bem.
Da previsão contratual da cláusula penal e da sua inversão
O contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre as partes prevê cláusula penal moratória exclusivamente em desfavor do comprador inadimplente, conforme se depreende do Capítulo X, cláusula 10.1, do referido instrumento contratual, acostado à petição inicial sob o ID 88515725, pág. 10.
Tal disposição contratual estipula penalidades específicas para a hipótese de inadimplemento das obrigações pecuniárias assumidas pelo adquirente, prevendo, em seus incisos b), c) e f), a incidência de sanções pelo atraso no cumprimento das prestações devidas.
Contudo, a jurisprudência já reconhece, com base na função social do contrato (art. 421 do Código Civil) e na boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), a possibilidade de inversão dessa cláusula penal em favor do consumidor, de modo a aplicá-la também à parte vendedora nos casos em que esta descumpre suas obrigações contratuais, especialmente quanto ao prazo de entrega do imóvel.
Essa medida interpretativa decorre da necessidade de restaurar o equilíbrio contratual, que é valor fundamental nas relações de consumo, conforme estabelece o art. 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a harmonização dos interesses entre fornecedores e consumidores com base na boa-fé e no equilíbrio das relações.
Tal inversão não configura inovação contratual indevida, mas sim aplicação sistemática do ordenamento jurídico à luz dos princípios que regem os contratos nas relações de consumo, conferindo tratamento isonômico entre as partes contratantes.
Esse entendimento tem sido reiteradamente acolhido pelos Tribunais de Justiça pátrios, os quais têm considerado válida e legítima a aplicação da cláusula penal originalmente prevista contra o consumidor também em desfavor do fornecedor, quando este inadimplente, especialmente nos contratos de adesão em que há manifesta desproporcionalidade na distribuição de encargos contratuais, colhe-se, a propósito os arestos, inclusive da lavra desta relatora:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002669-95.2022.8 .05.0229 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA - EPP Advogado (s): WALTER NEY VITA SAMPAIO, GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO APELADO: REINALDO ANDRADE DOS SANTOS Advogado (s):DEBORA CAROLINE MACEDO SOUZA, LUCAS ANDRADE SANTOS registrado (a) civilmente como LUCAS ANDRADE SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. OBRA NÃO ENTREGUE NO PRAZO. FATO INCONTROVERSO . ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. RISCO DO NEGÓCIO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA . RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SÚMULA 543 DO STJ. PLEITO DE REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL INVERTIDA NA SENTENÇA. PERCENTUAL DE 50% ESTABELECIDO NO CONTRATO REDUZIDO PARA 20% PELO JUÍZO A QUO . CONDENAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATRASO DE MAIS DE DOIS ANOS. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 10 .000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR ADEQUADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA . ART. 85, § 11, DO CPC. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . 1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA-EPP contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santo Antônio de Jesus/BA que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual nº 8002669-95.2022.8 .05.0229, ajuizada por REINALDO ANDRADE DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, condenando a acionada a restituir o total pago pelos autores a título de quitação do preço do imóvel, ao pagamento de danos morais e ao pagamento de 20% dos valores adimplidos pelo autor, em razão da inversão da cláusula penal (ID. 45477747). 2 . Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade do apelo da ré, suscitada pelo autor em suas contrarrazões de ID. 45477761, uma vez que constata-se, sem dificuldade, que o apelante impugnou especificamente os fundamentos do decisum relativos à sua responsabilidade pelo atraso da obra, devolvendo tais matérias ao conhecimento deste E. Tribunal, a teor do art. 1 .013, caput, do CPC/15. 3. No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir se há responsabilidade da apelante no atraso da obra a ensejar sua condenação à devolução dos valores pagos pelo autor e a indenizá-lo pelos danos morais, bem como se o percentual da cláusula penal invertida na sentença deve ser reduzido. 4 . Compulsando os autos, verifica-se que as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de um lote do empreendimento denominado Loteamento Portal Residence, cuja obra deveria estar concluída em junho de 2019 (ID. 45476310). 5. No presente processo, todavia, admitiu-se como incontroverso que a Apelante, confessadamente, extrapolou o prazo de entrega da unidade imobiliária objeto do contrato firmado com a parte autora, uma vez que até a data do ajuizamento da demanda as obras ainda não haviam se encerrado . 6. A Recorrente não só reconhece esse fato, como também tenta justificá-lo: alega que o atraso decorreu de fatos públicos e notórios, absolutamente imprevisíveis, como a recessão econômica, a crise que atingiu o setor da construção civil, as fortes chuvas que atingiram a região e a pandemia do vírus da COVID-19. Sucede que, ao contrário da tese recursal, tais fatos não configuram hipóteses de caso fortuito ou força maior e, portanto, não têm o condão de excluir a responsabilidade civil objetiva da Apelante. 7 . Assim, resta afastada a hipótese de força maior e/ou caso fortuito alegados pela Recorrente e, por conseguinte, caracterizada a inadimplência contratual da apelante, que, por sua exclusiva culpa, deu ensejo à resolução do contrato. 8. Logo, não merece prosperar o Apelo neste ponto, devendo ser mantida sentença que entendeu pela culpa exclusiva da Apelante e, consequentemente, pela sua condenação à restituição integral dos valores pagos pelo apelado. 9. Quanto ao pleito de redução do percentual da cláusula penal invertida na sentença em desfavor do apelante, verifica-se que também não comporta acolhimento, uma vez que desprovida de qualquer fundamentação. 10. Alega o recorrente, apenas de forma genérica, que o percentual é desproporcional e enseja enriquecimento ilícito da parte recorrida. Contudo, constata-se que a cláusula penal foi estabelecida pelo próprio apelante em 50%, percentual que foi reduzido pelo MM . Juízo a quo para 20% dos valores adimplidos, que não configura valor desarrazoado quando analisado em conjunto com as consequências práticas da sua mora e com a sua capacidade financeira. (...). APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8002669-95.2022 .8.05.0229, em que é Apelante LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA - EPP e Apelada REINALDO ANDRADE DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR A PRELIMINAR, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, de acordo com o voto da Relatora Convocada Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Maria do Rosário Passos da Silva Calixto . Sala de Sessões, 2024. PRESIDENTE MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA PROCURADOR DE JUSTIÇA (MR25/27/15)
(TJ-BA - Apelação: 80026699520228050229, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2024)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0360717-33.2013.8 .05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: GREENVILLE INCORPORADORA LTDA e outros (2) Advogado (s): FABIO RIVELLI, THIAGO MAHFUZ VEZZI APELADO: IVRE CORREIA DE SOUZA CAMPELLO e outros Advogado (s):VITOR EMANUEL LINS DE MORAES, IGOR SOUZA DE JESUS, LUCIANA MARIA ALFANO MACHADO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª E 3ª APELANTES . REJEITADAS. PERDA DO OBJETO NÃO IDENTIFICADA. INTERESSE PROCESSUAL EXISTENTE. LEGITIMIDADE CONFIGURADA POR SE TRATAREM DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO . APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. MÉRITO. OBRA NÃO ENTREGUE NO PRAZO. FATO INCONTROVERSO . ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. RISCO DO NEGÓCIO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE RECONHECIDA EM PRECEDENTE DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATRASO DE MAIS DE DOIS ANOS. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS) . VALOR ADEQUADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART . 85, § 11, DO CPC. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 . Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por GREENVILLE INCORPORADORA LTDA., AGRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES contra a sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador/BA que, nos autos da Ação Ordinária Indenizatória nº 0360717-33.2013 .8.05.0001, ajuizada por IVRÊ CORREIA DE SOUZA CAMPELO E FERNANDA PEDRO ANTUNES, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais (ID. 41830396)
(...)
14. Embora, em regra, seja vedada a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, a jurisprudência da Corte Superior admite essa cumulação, excepcionalmente, quando o valor da cláusula penal invertida não alcança sequer o valor locativo do bem, como é a hipótese dos autos. A multa prevista em contrato é de 2% do valor do contrato (ID. 41829418 e 41829419), já os lucros cessantes fixados em sentença correspondem ao valor locativo do bem por todo o período de inadimplemento até a efetiva entrega do imóvel. (...) 15. Ademais, diante do não provimento do recurso, que enseja a aplicação do art. 85, § 11, do CPC, majoro para 20% do valor da condenação os honorários de sucumbência em favor do patrono da apelada . APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0360717-33.2013 .8.05.0001, em que são Apelantes GREENVILLE INCORPORADORA LTDA., AGRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e Apelados IVRÊ CORREIA DE SOUZA CAMPELO E FERNANDA PEDRO ANTUNES. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, de acordo com o voto da Relatora Convocada Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. Sala de Sessões, de de 2024. PRESIDENTE MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA PROCURADOR DE JUSTIÇA MR31/27/15
(TJ-BA - Apelação: 03607173320138050001, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 21/08/2024)
Noutra vertente, o decisum recorrido está em perfeita sintonia com o Tema Repetitivo 971 do STJ, que estabeleceu:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
A inversão é medida de equidade que visa restabelecer o equilíbrio contratual, penalizando a parte inadimplente (vendedora) com os mesmos encargos que seriam aplicados à consumidora em caso de mora.
Assim, revela-se adequada a aplicação da cláusula penal em favor do adquirente, razão pela qual se torna necessária a reforma da sentença nesse sentido, uma vez que a medida encontra respaldo na jurisprudência consolidada e na boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais.
Dos danos materiais e do ressarcimento dos aluguéis pagos
Por se tratar de contrato de promessa de compra e venda de imóvel com destinação habitacional, o atraso na entrega do bem configura inadimplemento contratual que impõe à incorporadora o dever de indenizar o adquirente pelos prejuízos efetivamente suportados.
Dentre tais prejuízos, insere-se, como no caso dos autos, a necessidade de locação de imóvel terceiro para suprir a ausência da posse do bem adquirido, ensejando o reembolso das quantias pagas a título de aluguel durante todo o período de mora da construtora.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 996, firmou, dentre as teses, o seguinte entendimento:
“1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.”
Nessa linha, convergindo com a linha de entendimento do STJ, firmou-se a compreensão jurisprudencial dos Tribunais pátrios no sentido de que, comprovada a destinação residencial do imóvel adquirido e demonstrada a efetiva realização das despesas locatícias, impõe-se o reconhecimento do dano material e o consequente dever de reparação. Assim colhe-se:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. DEVIDO. DANO MORAL. EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pela construtora contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais em razão de atraso na entrega de imóvel adquirido pela autora. A sentença determinou a indenização pelos aluguéis pagos e fixou o valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o atraso na entrega do imóvel gera o dever de indenizar pelos aluguéis pagos pela autora e por danos morais. III. Razões de decidir 3. O atraso na entrega do imóvel, além do prazo contratual de tolerância, foi incontroverso e imputável à construtora, configurando ato ilícito. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel gera presunção de danos materiais, devendo a construtora indenizar os aluguéis pagos no período de mora. 5. O dano moral foi caracterizado, pois o atraso prolongado na entrega da moradia, essencial para a vida cotidiana da autora, causou transtornos que ultrapassam o mero aborrecimento. IV. Dispositivo e tese 6. Apelação conhecida e desprovida. Tese de julgamento: "1. Atraso na entrega de imóvel gera presunção de dano material pelo pagamento de aluguéis. 2. O atraso significativo na entrega do imóvel acarreta danos morais." (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10174877920208110002, Relator.: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 16/10/2024, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/10/2024).
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DEVIDA - DANOS EMERGENTES - PAGAMENTO DE ALUGUÉIS DURANTE O ATRASO - POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - VALOR - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - MAJORAÇÃO DEVIDA SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - A legitimidade da Construtora para o ressarcimento da taxa de evolução de obra decorre da relação contratual firmada em obrigação de fazer e da alegação de prejuízo decorrente do atraso no descumprimento da obrigação - Se resta evidenciado que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa da construtora, deve esta ser responsabilizada pelos danos ocasionados aos promissários-compradores, enquadrando-se, inclusive, na cláusula penal que impõe pagamento de multa em favor do adquirente - Não há qualquer óbice à cumulação da multa contratual com a condenação da construtora inadimplente ao pagamento de aluguéis mensais efetivamente pagos pelo consumidor (danos emergentes) durante o período relativo ao atraso na entrega do imóvel, objeto do contrato de promessa de compra e venda - O atraso injustificado na entrega de imóvel por parte da construtora, frustrando as justas expectativas nela depositadas pelos adquirentes, gera dano moral indenizável - A indenização por danos morais deve ser majorada quando não tiver sido fixada em valor suficiente para atender o caráter pedagógico, punitivo e reparatório daquela. (TJ-MG - Apelação Cível: 50472840420238130024 1.0000 .24.141961-3/001, Relator.: Des.(a) Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 26/06/2024, 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2024)
No caso sob análise, o autor logrou êxito em demonstrar documentalmente que o imóvel adquirido se destinava à sua moradia própria (IDs 88515725, 88515726, 88515728 e 88515729), bem como que efetuou o pagamento de aluguéis mensais durante o interregno de inadimplemento das obrigações assumidas pelas rés (ID 88515724).
Restando devidamente comprovado o nexo causal entre a conduta omissiva das apeladas e os danos suportados pelo apelante, é de rigor o acolhimento do pleito indenizatório, devendo as rés serem condenadas ao ressarcimento integral dos valores despendidos com os aluguéis, devidamente corrigidos por índice oficial de correção monetária, desde cada desembolso até o efetivo pagamento.
Do congelamento do saldo devedor durante o período de atraso – possibilidade de substituição do índice setorial por índice oficial de inflação (IPCA)
A pretensão recursal de congelamento do saldo devedor contratual — ou, alternativamente, de substituição do índice setorial INCC por índice de inflação geral — merece acolhimento parcial, à luz da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
Os julgados da Terceira Turma do STJ, como o REsp 1.729.593/SP, firmaram o entendimento de que, em caso de mora na entrega do imóvel por culpa exclusiva da incorporadora, a incidência de correção monetária com base no INCC — que reflete os custos do setor da construção civil — se mostra incompatível com os princípios da boa-fé, do equilíbrio contratual e da função social do contrato. Observa-se:
PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 256-H DO RISTJ C/C O ART. 1.037 DO CPC/2015. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. 1.) As questões controvertidas consistem em definir se: 1.1) na aquisição de unidades autônomas futuras, financiadas na forma associativa, o contrato deverá estabelecer de forma expressa, clara e inteligível, o prazo certo para a formação do grupo de adquirentes e para a entrega do imóvel .1.2) o atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato ou de mercado, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada.1.3) é lícito o repasse dos "juros de obra", ou "juros de evolução da obra", ou "taxa de evolução da obra", ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância .1.4) o descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído por indexador geral, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 CPC/2015. (STJ - ProAfR no REsp: 1729593 SP 2018/0057203-9, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/09/2018, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/09/2018)
No mesmo sentido exsurge a tese firmada no TEMA 996, do STJ:
(...)
1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Com efeito, a imposição de atualização do saldo devedor por índice setorial no período em que o adquirente está privado da posse e da fruição do bem representa ônus excessivo e injustificável, especialmente quando o próprio inadimplemento decorre da conduta da vendedora.
Nessas condições, como acima exposto, a jurisprudência tem admitido a substituição do INCC pelo IPCA, índice oficial de inflação, desde que este não se mostre mais gravoso ao consumidor, ou, alternativamente, o afastamento da correção monetária durante o período da mora, em casos excepcionais.
Diante disso, impõe-se a reforma parcial da sentença, para determinar que não incida o INCC sobre o saldo devedor durante o período de atraso na entrega do imóvel, autorizando-se, nesse interregno, a aplicação do IPCA, salvo se este último for mais gravoso.
Dos juros de 1% ao mês a título de lucros cessantes
A sentença de primeiro grau (ID 88515826) condenou as rés ao pagamento de indenização correspondente a 0,5% ao mês sobre os valores efetivamente pagos pelo adquirente, a título de lucros cessantes, durante o período de atraso na entrega do imóvel, conforme adiante se vê:
- reconhecer a responsabilidade das empresas requeridas no atraso da entrega do imóvel e condena-las a pagar ao autor, a título de danos materiais por lucros cessantes, a quantia correspondente a 0,5% do valor efetivamente adimplido pelo autor, por cada mês de atraso na entrega do imóvel, contados a partir de MARÇO/2014 até o mês de MARÇO/2015;
No entanto, tal percentual mostra-se inferior àquele expressamente previsto no contrato firmado entre as partes, que estipula juros moratórios de 1% ao mês em caso de inadimplemento, ainda que inicialmente em favor exclusivo do vendedor.
Com efeito, conforme se extrai da alínea “b” da cláusula 10.1 do contrato de compromisso de compra e venda (ID 88515725 - página 10), as partes pactuaram juros de mora de 1% ao mês sobre as obrigações pecuniárias inadimplidas, incidindo essa penalidade sobre o adquirente, caso incorresse em mora.
À luz dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato (art. 421 do CC) e da equidade, bem como da aplicação analógica do art. 422 do Código Civil e do art. 6º, V e VI, do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se legítima a inversão dessa penalidade contratual em favor do consumidor, diante do inadimplemento verificado por parte das fornecedoras.
Não se trata, neste ponto, de mera cláusula penal compensatória, mas de critério contratual previamente estabelecido para o cálculo da indenização por mora.
Assim, considerando a necessidade de se assegurar equilíbrio nas prestações contratuais e isonomia entre as partes, impõe-se a revisão da sentença para majorar os lucros cessantes devidos ao apelante para o patamar de 1% ao mês sobre os valores efetivamente pagos, durante o período de inadimplemento, nos termos da cláusula contratual anteriormente indicada.
Do momento da aplicação dos juros moratórios e da correção monetária
A sentença recorrida fixou o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária a partir da data da sentença, entendimento que se coaduna com a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória.
Com efeito, ao julgar o REsp 1.492.221/PR, sob o rito dos recursos repetitivos alçado ao patamar de precedente obrigatório, o STJ estabeleceu critérios objetivos para a fixação do termo inicial dos encargos legais, distinguindo entre obrigações líquidas e ilíquidas, conforme adiante se vê:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART . 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. ? TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9 .494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária .No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1 .2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária . 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.3 .1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.3 .1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91 . Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11 .960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. No que se refere à alegada afronta aos arts. 128, 460, 503 e 515 do CPC, verifica-se que houve apenas a indicação genérica de afronta a tais preceitos, sem haver a demonstração clara e precisa do modo pelo qual tais preceitos legais foram violados. Por tal razão, mostra-se deficiente, no ponto, a fundamentação recursal. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" . 6. Quanto aos demais pontos, cumpre registrar que o presente caso refere-se a condenação judicial de natureza previdenciária. Em relação aos juros de mora, no período anterior à vigência da Lei 11.960/2009, o Tribunal de origem determinou a aplicação do art . 3º do Decreto-Lei 2.322/87 (1%); após a vigência da lei referida, impôs a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11 .960/2009). Quanto à correção monetária, determinou a aplicação do INPC. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação acima delineada, não havendo justificativa para reforma. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art . 256-N e seguintes do RISTJ.
(STJ - REsp: 1492221 PR 2014/0283836-2, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/03/2018 RSTJ vol. 250 p. 147 RT vol . 992 p. 721 RT vol. 993 p. 476)
Para as obrigações ilíquidas, como é o caso das indenizações por danos materiais e morais que dependem de apuração judicial, os juros moratórios incidem a partir da data da citação, enquanto a correção monetária tem como marco inicial a data da fixação do valor indenizatório pelo Juízo, ou seja, a sentença.
No presente caso, tratando-se de obrigação indenizatória ilíquida, cujo valor somente foi determinado na sentença, é correta a aplicação da correção monetária a partir da prolação da sentença, conforme expressamente autorizado pela jurisprudência consolidada.
Da mesma forma, ainda que se alegue a possibilidade de incidência dos juros moratórios desde a citação, tal alteração somente se justificaria em situações de flagrante ilegalidade ou contrariedade à orientação jurisprudencial dominante — o que não se verifica nos autos.
Ademais, inexiste nos autos qualquer elemento que demonstre erro material, omissão ou aplicação indevida da norma jurídica pelo Juízo a quo nesse ponto específico.
A sentença observou corretamente o entendimento uniformizado pela Corte Superior, não havendo motivo jurídico para sua reforma.
Assim, impõe-se a manutenção da decisão recorrida quanto ao termo inicial dos encargos legais, em prestígio à segurança jurídica, à uniformidade da jurisprudência e à aplicação coerente dos precedentes qualificados.
Da majoração dos danos morais
O montante arbitrado revela-se razoável, proporcional e suficiente à reparação do abalo moral suportado pelo autor, decorrente do atraso na entrega do imóvel adquirido para fins residenciais.
Trata-se de valor que atende adequadamente ao binômio compensação do lesado e desestímulo ao ofensor, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes envolvidas.
O arbitramento judicial da indenização por dano moral é matéria de prudente discrição do julgador, devendo observar os critérios de razoabilidade, proporcionalidade e moderação, de modo a evitar tanto o enriquecimento sem causa da parte autora quanto a irrelevância pedagógica da condenação para a parte ré.
Neste caso, o atraso na entrega do imóvel, embora configurador de dano moral indenizável, não se revestiu de especial gravidade que justifique o aumento do valor fixado.
Ausentes nos autos elementos que demonstrem prejuízos extraordinários ou sofrimento fora do padrão do ordinariamente suportável em situações análogas, não há fundamentos para a majoração pretendida.
Ademais, o valor fixado está em consonância com os parâmetros adotados pelos tribunais em hipóteses similares, respeitando a função compensatória da indenização e evitando a banalização do dano moral. Veja-se:
RECURSO – Apelação – Preparo – Valor recolhido insuficiente – Determinação para o apelante complementar o valor do preparo, no prazo de cinco dias, sob pena de inscrição de seu nome no CADIN. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Contrato de compromisso de compra e venda de imóvel – Atraso na entrega – Sentença de procedência parcial – Atraso na entrega do imóvel verificado no período de 02.08.2020 até a entrega do imóvel em 16 .02.2022 LUCROS CESSANTES – Viabilidade – Súmula 162 deste Tribunal – Taxa mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, devida no período do atraso, correspondente ao término do prazo de tolerância até a data da entrega efetiva das chaves – DANOS MORAIS configurados pelo excesso do atraso na entrega – Fixação em R$ 10.000,00 – Valor que não merece redução nem mesmo majoração – DANO MORAL – Entrega do imóvel supostamente diferente da planta daquele adquirido em que pretendia a sala estendida – Termo de vistoria devidamente assinado, sem quaisquer ressalvas – Sentença mantida – RECURSO DE APELAÇÃO DA REQUERIDA E RECURSO ADESIVO DOS AUTORES, NÃO PROVIDOS. (TJ-SP - Apelação Cível: 1037602-15 .2023.8.26.0224 Guarulhos, Relator.: Benedito Antonio Okuno, Data de Julgamento: 04/06/2024, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/06/2024).
INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTO ADEQUIRIDO "NA PLANTA". ATRASO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. Insurgência contra sentença de parcial procedência. Sentença mantida. 1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicabilidade. Autores que se enquadram na definição legal de consumidores e a ré na de fornecedora (arts . 2º, 3º, CDC), atraindo a referida legislação protetiva. 2. ATRASO NA ENTREGA. Atraso configurado e imputável às rés . "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente" (Súmula 161, TJSP). 3. LUCROS CESSANTES. "Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio" (súmula 162, TJSP; tese 5, IRDR4, TJSP), de 0,5% do valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel. 4. DANO MORAL. Atraso de cerca de dois anos na entrega de imóvel gera dano moral. Valor adequadamente fixado (R$10.000,00), não comportando redução. 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Critério adequado seria o da fixação com base no valor da condenação. Proibição, contudo, de "reformatio in pejus". RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10188047420218260224 SP 1018804-74 .2021.8.26.0224, Relator.: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022)
Assim, mantém-se a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), por se mostrar suficiente à recomposição do abalo experimentado, sem distorcer os princípios da razoabilidade, da equidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.
Da majoração dos honorários sucumbenciais
A majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais é medida que se impõe diante da reforma parcial da sentença em grau recursal, com o consequente aumento do valor da condenação imposta às rés, o que atrai a incidência do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil:
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Referido dispositivo legal estabelece que, quando houver o acolhimento, ainda que parcial, do recurso interposto pela parte vencedora na instância inferior, o Tribunal deve majorar os honorários anteriormente fixados, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
Dessa forma, considerando o trabalho adicional realizado em sede de apelação, a complexidade da demanda e a ampliação da condenação, majoram-se os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, observando-se os critérios legais estabelecidos nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para reformar parcialmente a Sentença e, em consequência:
- reconhecer a validade da cláusula penal moratória em favor do consumidor, aplicando-se a penalidade de forma invertida;
- condenar as rés ao ressarcimento integral dos valores comprovadamente pagos a título de aluguéis pelo autor durante o período de atraso na entrega do imóvel, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais;
- determinar a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor, durante o período de mora das rés, do INCC para o IPCA, observando-se o critério menos gravoso ao consumidor;
- majorar os lucros cessantes para o percentual de 1% ao mês sobre os valores efetivamente pagos, durante o período de inadimplemento contratual, conforme previsão contratual aplicável por simetria e reciprocidade;
Por fim, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em razão do provimento parcial do recurso e da ampliação da condenação.
É como voto.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau
Relatora