PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS.  PLEITO RECURSAL PARA RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. ACOLHIMENTO. USO DE ARMA COMPROVADO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. PENAS REDIMENSIONADAS. INCIDÊNCIA DE UMA DAS MAJORANTES DA PRIMEIRA FASE, COMO CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES, E DA MAJORANTE REMANESCENTE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA, DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE PATRIMÔNIOS JURÍDICOS LESADOS. CRITÉRIO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO SEGUNDO APELADO EM RAZÃO DE SEU ÓBITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. São prescindíveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma, no crime de roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatórios capazes de concluir pela sua efetiva utilização no delito.

2. Havendo duas causas especiais de aumento, uma pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, e a outra na terceira fase.

3. Cabível a redução do aumento decorrente da continuidade delitiva, considerando o número de fatos praticados, de acordo com o critério adotado pelos Tribunais Superiores.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 8118188-60.2021.8.05.0001 da Comarca de SALVADOR/BA, sendo Apelantes JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA, LAUAN BRENO DA SILVA e MICAEL SILVA SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO tendo em vista a irresignação com o conteúdo de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, que julgou procedente em parte a denúncia para CONDENAR os Acusados JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA e LAUAN BRENO DA SILVA nas penas do crime previsto no artigo 157, §2º, II, c/c o art. 71, do Código Penal, por quatro vezes, e o Acusado MICAEL SILVA SANTANA, nas penas do crime previsto no artigo 157, §2º, II, c/c o art. 71, do Código Penal, por três vezes.

Em suas razões recursais, o Representante do Parquet estadual pugnou pela reforma da Sentença de 1º grau para que incida a causa de aumento prevista no § 2º-A do art. 157 do Código Penal, por restar comprovada nos autos o emprego de arma de fogo para cometimento dos roubos em apuração (ID 34190342).

Em suas contrarrazões, os Apelados defenderam a manutenção da sentença guerreada, sob o argumento de não ser possível o reconhecimento da majorante objeto do recurso do MP, em razão de não ter havido a apreensão de qualquer arma de fogo nestes autos (ID's 34190370, 34190380 e 34190382).

Por meio de petição acostada ao ID 34190373, a Defesa do Apelado LAUAN BRENO DA SILVA comunicou o falecimento deste no dia 16/05/2022, e pugnou pela declaração da extinção da punibilidade, por força do artigo 107, inciso I, do Código Penal, sendo a certidão de óbito juntada ao ID 34190375.

Abriu-se vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou, em parecer da lavra da Dra. áurea Lúcia Sampaio Loepp, pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação, para reforma da dosimetria da pena com o reconhecimento da majorante de arma de fogo ao crime de roubo (ID 35053170).

Os autos vieram conclusos.

Salvador/BA, 25 de outubro de 2022.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Inicialmente, cabe examinar a presença dos pressupostos recursais.

Do exame dos fólios, constata-se que a Sentença foi disponibilizada no DJE no dia 18/04/2022 (ID 34190314), tendo o MP interposto o Recurso de Apelação em 19/04/2022 (ID 34190342), restando assentada a sua tempestividade.

II – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO APELADO LAUAN BRENO DA SILVA

De início, verifica-se que fora colacionado aos autos o atestado de óbito de LAUAN BRENO DA SILVA, ocorrido em 16/05/2022, devendo ser declarada a Extinção de Punibilidade do referido Acusado, com fundamento no art. 107, inciso I, do Código Penal.

III - DO MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE PENA PREVISTA NO § 2º-A, DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL.

Tanto as autorias como as materialidades delitivas resultaram corroboradas por meio da prova testemunhal e documentação colacionada ao feito, tratando-se de roubo majorado em continuidade delitiva pelos Apelados JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA, LAUAN BRENO DA SILVA e MICAEL SILVA SANTANA.

A insurgência do órgão de Acusação restringe-se à reforma da decisão, para incidência da majorante do emprego de arma de fogo para os roubos, com a consequente elevação das penas impostas aos Apelados.

Em seu arrazoado, o Apelante afirmou discordar da não aplicação da majorante de emprego de arma de fogo, in casu, uma vez que é pacífico na jurisprudência majoritária o entendimento de que o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2ºA, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.

Sustentou que o conjunto probatório evidencia a procedência de sua pretensão, citando a Súmula 07 da Seção Criminal deste Tribunal de Justiça que prevê: “O emprego de arma, inclusive de fogo, ainda que desmuniciada, autoriza a incidência da majorante prevista no inciso I, §2º do Art. 157 do Código Penal.”.

Passando-se à análise do mérito recursal, verifica-se possuir razão o Apelante.

De início, vê-se que de acordo com a denúncia:

(…) no dia 3 de outubro de 2021, por volta das 12 horas e 35 minutos, o primeiro e o segundo denunciado subtraíram, mediante grave ameaça, o carro RENAULT/Sandero, que estava sendo conduzido pela vítima Cloves dos Santos Silva, motorista de aplicativo.

O segundo acusado pediu uma corrida no aplicativo “In Drive”, no final de linha de Vista Alegre. A vítima atendeu ao chamado e os dois acusados entraram em seu veículo como passageiros do aplicativo. Ocorre, contudo, que no bairro de São Cristóvão Lauan da Silva anunciou o roubo, enquanto João Vitor da Silva proferia ameaças contra a vítima, uma vez que portava um objeto que supostamente era uma arma de fogo.

Os dois exigiram que a vítima saísse do carro e corresse para longe, o que ele fez imediatamente. Logo após, Lauan da Silva assumiu a direção do veículo, e os dois se dirigiram ao Subúrbio Ferroviário. No posto de Combustível da estrada do Derba, os dois acusados encontraram Micael Silva Santana, que se juntou ao grupo e assumiu a direção do carro roubado.

Ainda segundo os autos de investigação, por volta das 12h45min do mesmo dia, no bairro de Paripe, os três denunciados abordaram André Luiz Santos e dele subtraíram, mediante grave ameaça, o seu aparelho celular. Os três acusados saíram do carro conduzido por Micael Santana e abordaram a vítima, sendo que João Vitor da Silva proferia ameaças com um objeto que supostamente era uma arma de fogo, enquanto os outros dois acusados davam suporte e recolhiam o celular da vítima.

Em continuidade, os três acusados seguiram em direção ao Restaurante Panela de Barro e subtraíram, mediante grave ameaça, um aparelho celular e R$480,00 (quatrocentos e oitenta reais) de Selma Santos da Hora, Demerson Lourenço dos Santos e Pedro Santos da Hora Pinto. Os acusados, mais uma vez, saíram do automóvel e fizeram a abordagem, repetindo o mesmo modo de execução anteriormente empregado, com João Vitor da Silva ameaçando as vítimas com um objeto que supostamente era uma arma de fogo, enquanto os outros acusados recolhiam os bens subtraídos.

Em seguida, às 14h, na estrada Velha da Base Naval, os acusados fizeram mais uma vítima, subtraindo, mediante grave ameaça com emprego de um objeto que parecia uma arma de fogo, o celular de Genilson Vaz de Souza. Nesse episódio, João Vitor da Silva, que portava um objeto que supostamente era uma arma de fogo, proferia ameaças e recolheu o celular da vítima, enquanto os outros acusados davam suporte à sua ação.

Por fim, os acusados se dirigiram para a Travessa João Martins, no bairro de Paripe, e subtraíram mediante grave ameaça o celular e uma corrente de Cid Ednardo de Deus Santos e dois celulares de sua vizinha, Edna Ribeiro da Silva. Os acusados pararam o carro, conduzido por Micael Santana, e iniciaram a abordagem das vítimas, com João Vitor da Silva proferindo ameaças e os outros dois recolhendo os bens subtraídos.(grifos acrescidos)

Transcorrida a instrução processual, em sede de alegações finais, o MP pugnou pela condenação dos Acusados JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA e LAUAN BRENO DA SILVA ao justo sancionamento penal previsto no artigo 157, §2º, II, c/c o §2º-A, I, c/c o art. 71, do Código Penal, por quatro vezes e pela CONDENAÇÃO do réu MICAEL SILVA SANTANA ao justo sancionamento penal previsto no artigo 157, §2º, II, c/c o §2º-A, I, c/c o art. 71, do Código Penal, por três vezes. Aduziu o MP restar comprovado o uso de arma de fogo para o cometimento dos crimes em apuração, o que além de descrito na Denúncia, teria sido confirmado pelas declarações de todas as vítimas ouvidas em juízo.

 A respeito da não incidência da aludida causa de aumento, o Magistrado Sentenciante afirmou que “Quanto à utilização da arma de fogo, verificamos dos autos que a mesma não foi apreendida, tao pouco submetida a exame de potencial lesivo, razão pela qual não reconhecemos a sua incidência ao presente caso”.

Diversamente do entendimento do Juiz a quo, a incidência da aludida majorante independe de apreensão e de perícia para atestar a sua potencialidade lesiva, desde que a sua utilização para impor temor à vítima do delito de roubo esteja comprovada nos autos.

Apesar de os Apelados JOÃO VITOR e MICAEL haverem confessado em sede inquisitorial o emprego de arma de fogo durante os roubos (ID 34189990, fls. 21/23 e 27/29), o que foi negado pelo Acusado LUAN, em seus interrogatórios em juízo, os Apelados LAUAN E MICAEL negaram o uso do artefato, enquanto o Apelado JOÃO VITOR optou por exercer seu direito ao silêncio

Durante a instrução, foram ouvidas as vítimas dos quatro roubos, tendo todas elas confirmado que a grave ameaça sofrida fora exercida por meio de arma de fogo.

O motorista do aplicativo In Drive e vítima do 1º roubo, Cloves dos Santos, afirmou que o Apelado LAUAN portava uma arma e foi quem anunciou o roubo. Veja-se o seguinte trecho de suas declarações em juízo:

“(...) que eles se sentaram no banco traseiro, os dois; na verdade, na hora do pagamento eles disseram que iam ficar no local, fui até o local que tava indicado no GPS; quando chegou no local, perguntou o valor, eu falei o valor, aí quando eu virei pra trás eles já estavam apontando uma arma pra mim já, e dizendo que não era pra fazer zoada, que era pra tirar o cinto e descer do carro; quem deu a voz foi o que tava no meio, o outro saiu pra poder vir dirigir; eu vi uma arma só; apontou a arma em direção a mim, na minha cara; aí eu saio do veículo e o outro entrou e saiu arrastando; o que tava armado ficou dentro do veículo, e o outro saiu e veio, quando eu saí ele entrou; e pegou ainda o celular que tava no meu bolso, entrou no veículo e foi embora; um só assumiu [a direção] e o que tava armado continuou no fundo do veículo (...)” (Termo de Declarações de Cloves dos Santos, link disponível no ID 34190233). 

A vítima André Luiz dos Santos, do mesmo modo, confirmou que o Acusado LAUAN estava com a arma em punho:

“(...) eu tava na esquina na rua que eu moro, esses três indivíduos ai passou com o carro e deu voz de assalto a eu e mais três pessoas que tava sentado, levando o celular da gente; foi na Rua João Martins, Paripe; [o carro] foi um da Renault e tinha esses três cidadão aí, só eles três; todos três saltou, só um que tava segurando a arma e os outros estavam recolhendo os pertences da gente; (…) que o que deu a voz, tava apontando a arma; o menino que estava sentado correu, ai ele correu atrás do menino e disse que ia atirar; não teve tiro, não, só fez apontar a arma; que reconhece o primeiro acusado do vídeo como sendo autor, que acha que era ele que conduzia o carro; que quem fazia o uso de arma era o moreno da ponta aí; que reconhece o segundo acusado como também presente na ação, que não era ele que portava a arma; que reconhece o terceiro acusado do vídeo como sendo participante da ação, e que ele estava com a arma em punho; (...) foi o primeiro que tomou o celular de minha mão; (...) o que estava com a arma em punho ficou no carro e um dos outros dois correu atrás do menino (Termo de Declarações de André Luiz dos Santos, link disponível no ID 34190233).

A vítima Selma Santos da Hora, proprietária do Restaurante Panela de Barro, afirmou que a arma de fogo estava sendo portada pelo Acusado João Vitor, enquanto o Acusado Lauan recolhia os aparelhos celulares e a quantia em dinheiro. Veja-se o que ela declarou:

“(...) eu tava na cozinha e aí chegaram três, pararam num carro Sandero prata, se não me engano, e aí desceram dois, um ficou no volante, e perguntou se tinha cerveja; (...) meu filho foi atender, aí eles perguntaram qual a cerveja que tinha, meu filho falou, e mostrou a arma; (...) que visualizou a arma, que estava na cintura. Ele tirou, mostrou e botou novamente na cintura; (...) eu demorei de pegar o dinheiro e apontou a arma pra mim; falou ‘bora, minha tia, quer morrer?’; que não conhecia nenhum deles; (...) quando ele entrou pra pegar o dinheiro, eu tava trêmula, eu fui pegar o dinheiro e demorei, ele puxou a arma e me mostrou, ‘umbora minha tia, quer morrer?’” (Termo de Declarações de Selma Santos da Hora , link disponível no ID 34190233).

A última vítima ouvida em juízo, Genilson Vaz, do mesmo modo, confirmou o uso da arma de fogo durante o roubo do qual foi vítima:

“(...) eu tava vindo da empresa, dia de domingo, era uma e pouca pra duas horas, na Estrada velha ali de Paripe, antes de chegar no UPA os três elementos (...) meteu a arma em mim e levou meus pertences, celular e minha bolsa; [chegaram] dentro de um carro Sandero, acionou o assalto de dentro do carro mesmo, com a arma pro lado de fora do vidro; eu só vi uma [arma de fogo]; levaram meu celular e minha bolsa, com meus documentos; [o celular é] um Motorola (...), dinheiro não tinha não, só uns oito reais; que estava sozinho; a arma foi apontada diretamente pra mim; foi dito que se eu corresse, que ia meter bala; (...) que não reconhece o primeiro acusado a tirar a máscara como sendo ocupante do carro; o que eu vi mesmo foi o que meteu a arma em mim; que não viu os outros, só viu o que colocou a arma; (...) que reconhece o segundo acusado, que está de cabelo cortado; é o que teria apontado a arma...; que reconhece o terceiro também; que a pessoa que aponta a arma está no fundo do carro; que o terceiro acusado é o que estava com a arma em punho; (...) que não tem certeza entre eles dois [o segundo e terceiro] qual pegou a arma; [novamente passa a câmera individualmente para o reconhecimento pela vítima] (...) o terceiro que deu a voz de assalto; (...) meu celular estava na mão, eu com a bolsa na mão (...); ele encostou o carro e apontou pra mim [a arma], na direção do meu peito; (...)” (Termo de Declarações da Vítima Genilson Vaz, link disponível no ID 34190233)

Também no sentido de corroborar a hipótese de crimes cometidos com emprego de arma de fogo, os policiais que participaram da prisão em flagrante dos Acusados confirmaram em juízo o que disseram em sede policial. Seguem os depoimentos consoante transcrição em Sentença:

“(...) fez busca no veículo e foram encontrados objetos pessoais como bolsa, e no caminho eles dispensaram alguns aparelhos; não havia armas mas um deles confessou que no caminho dispensou a arma; eles confessaram a prática do crime e na delegacia foram reconhecidos por diversas pessoas; no local da apreensão apareceu uma vítima, um rapaz que identificou seu objeto roubado e reconheceu os acusados como autores. (...) que reconhece o primeiro acusado como sendo um dos apreendidos no dia pela equipe, mas que não foi o que ele apreendeu; que não foi esse o que dispensou a arma e sim o que ele fez a apreensão; que reconhece o segundo acusado, e que esse foi apreendido por ele e o que confessou ter dispensado a arma; que reconhece o terceiro como sendo um dos apreendidos no dia; [o primeiro acusado é Micael, o segundo acusado é João Vitor e o terceiro acusado é Lauan]; (...)” (Termo de Declarações do PM Emerson Costa, link disponível no ID 34190233).

“(...) eu participei; na verdade, fomos acionados via CICOM que tinha um veículo fazendo assaltos nos pontos de ônibus; a CICOM informou as características do veículo e logo em seguida nos encontramos com esse veículo vindo em direção contrária; voltamos e fizemos a busca aos mesmos, foi quando eles avistaram nossa presença, colidiram o carro no meio fio e tentaram empreender fuga; aí foram alcançados, dada voz de prisão e com eles foram encontrados alguns pertences, né, em posse de um deles foi encontrado alguns pertences, e também no chão, alguns pertences no chão, e também o veículo foi vítima de roubo ; não tenho certeza, mas acredito que foi um Sandero prata; três [quando visualiza o veículo tinham três pessoas]; a colisão eu não consegui visualizar porque foi numa curva, (...) quando a gente chegou próximo, visualizamos os três correndo e o veículo parado com o pneu estourado; direções contrárias, um tentou entrar numa residência, o outro virou a esquina tentando fuga em uma moto; e o terceiro o outro policial conseguiu identificar; [na guarnição tinha] três policiais; a divisão [parta alcançar os acusados] foi automática, cada um foi em direção a um acusado; que realizou busca pessoal no que apreendeu e encontrou diversos celulares no bolso; não tem certeza se com os outros foram encontrados celulares; fez busca no veículo e foram encontrados objetos pessoais como bolsa, e no caminho eles dispensaram alguns aparelhos; não havia armas mas um deles confessou que no caminho dispensou a arma; eles confessaram a prática do crime e na delegacia foram reconhecidos por diversas pessoas; no local da apreensão apareceu uma vítima, um rapaz que identificou seu objeto roubado e reconheceu os acusados como autores. (...) que reconhece o primeiro acusado como sendo um dos apreendidos no dia pela equipe, mas que não foi o que ele apreendeu; que não foi esse o que dispensou a arma e sim o que ele fez a apreensão; que reconhece o segundo acusado, e que esse foi apreendido por ele e o que confessou ter dispensado a arma; (termo de depoimento do PM Emerson Costa, link disponível no ID 34190233).

Consabido que as Cortes Superiores adotam o critério subjetivo quando da análise da causa de aumento de pena em questão, sendo vislumbrada a força intimidativa gerada à vítima, o que parece ser a interpretação mais razoável da causa de aumento pelo uso de arma de fogo, considerando-se que o temor infligido pelo uso de arma, principalmente arma de fogo, compromete sobremaneira a capacidade de resistência do oprimido, por induzir à sensação de ameaça, não apenas ao patrimônio, mas à própria vida da vítima. É irrelevante, portanto, que a arma de fogo não tenha sido apreendida se foi comprovado o seu uso, suficiente e bastante para intimidar as vítimas, como ocorreu no caso em exame. Irrelevante, ainda, que tivesse sido a arma utilizada por um dos agentes, porquanto sendo este uso uma circunstância objetiva, comunica-se  a todos que praticaram o delito.

Considerando que a prova oral produzida foi harmônica e precisa ao evidenciar a utilização de arma de fogo pelos Apelados, necessário o seu reconhecimento e incidência, sendo irrelevante a falta de aferição da sua potencialidade lesiva.

É nesse sentido o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SÚMULA 182 DO STJ. CARACTERIZAÇÃO DO USO DE ARMA DE FOGO. OUVIDA DE TESTEMUNHA EM JUÍZO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. NO MÉRITO, RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

 1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada é o caso de afastamento da Súmula 182 do STJ.

 2. A jurisprudência consolidada desta Corte firmada nos Embargos de Divergência n. 961.863/RS é no sentido de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.

3. In casu, consta expressamente da sentença que a vítima Jeremias, ouvida em Juízo "informou que não se lembra com muitos detalhes do dia do roubo, mas se recorda de que o indivíduo que o roubou estava de capacete e, depois de abastecer a moto, anunciou o assalto ao caixa, mediante exibição de arma de fogo" (e-STJ, fl. 132). Neste contexto, inviável o revolvimento fático e probatório dos autos, como pretendido pela defesa, ante a incidência da Súmula 7 do STJ.

 4. Agravo regimental provido para afastar a incidência da Súmula 182/STJ e conhecer do recurso especial. No mérito, contudo, recurso especial não provido. (AgRg no AREsp n. 2.167.464/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Também assim entendem os Tribunais Estaduais, a exemplo do TJMG:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECOTE DA MAJORANTE. INVIABILIDADE. DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. USO DE ARMA COMPROVADO PELA FIRME PALAVRA DA VÍTIMA E PELA CONFISSÃO DO ACUSADO. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. - Para que se configure a causa de aumento do emprego de arma de fogo no crime de roubo, é desnecessária a sua apreensão ou mesmo a realização de perícia para comprovar a sua potencialidade lesiva, bastando para o seu reconhecimento, que o emprego da arma seja comprovado através de prova testemunhal idônea. V.V. EMBARGOS INFRINGENTES - ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - DECOTE MAJORANTE - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO - INEXISTÊNCIA DE PROVA EFETIVA DA LESIVIDADE DO INSTRUMENTO - EMBARGOS INFINGENTES ACOLHIDOS. 1 - A causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo somente pode ser reconhecida se comprovada a potencialidade lesiva do instrumento. Arma de fogo que não se presta à finalidade de efetuar disparos é utilizada como mero meio intimidatório, o que já é elementar típica do crime de roubo. 2 - Embargos Infringentes acolhidos. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10702201481737002 Uberlândia, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 01/06/2022, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/06/2022)

Também esta Turma Julgadora considera desnecessária a apreensão e perícia na arma de fogo utilizada durante o roubo, se esta circunstância é comprovada a partir da prova oral produzida, como no seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. MESMA CIRCUNSTÂNCIA. FASES DISTINTAS. BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato.

O figura do art. 29, §1º, do Código Penal, que não se confunde com a figura do coautor. A prática do crime em coautoria obsta a aplicação do referido dispositivo.

Ante a pluralidade de causas de aumento, apenas uma, será utilizada como circunstância judicial desfavorável, para exasperar a pena-base, e a outra na terceira fase, como causa especial de aumento, não configurando bis in idem. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500640-95.2020.8.05.0141, Relator(a): INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA,Publicado em: 04/03/2022 )

Por fim, como bem registrou o Representante do MP em seu arrazoado, a Seção Criminal deste Tribunal, em 07/02/2014, editou a Súmula nº 7, verbis: “ O emprego de arma, inclusive de fogo, ainda que desmuniciada, autoriza a incidência da majorante prevista no inciso I, §2º do Art. 157 do Código Penal”.

Assim, a prova oral é harmônica e precisa ao evidenciar a utilização de arma de fogo pelos Apelados, devendo ser reconhecida esta circunstância, sendo irrelevante a falta de aferição da sua potencialidade lesiva, devendo ser reformada a Sentença de 1º grau, para que seja imposta aos Apelados JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA e MICAEL SILVA SANTANA, as penas previstas no artigo 157, §2º, II, c/c o §2º-A, I, c/c o art. 71, do Código Penal, por quatro vezes e por três vezes, respectivamente.

IV. DA ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA DE JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA e MICAEL SILVA SANTANA

1ª Fase:

Para ambos os Acusados, após a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, foi fixada a pena-base no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão, associada ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Contudo, em razão do acolhimento do pleito recursal para reconhecimento da causa de aumento prevista no § 2º-A do art. 157 do CP, passa a recair sobre os Apelados duas majorantes: o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, o que evidentemente requer maior grau de censura.

Consabido que o comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal - "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua." - confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. Optando por cumular as duas majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa, em obediência à Súmula n. 443 do STJ ("o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes").

Nada obsta, ainda, que o julgador aplique uma das causas de aumento na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, servindo a remanescente como majorante, a ser aplicada na terceira fase da dosimetria.

É nesse sentido que esta Turma Julgadora decide:

APELAÇÕES. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO. (ART. 157, § 2°, I e II, DO CP). RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. RECONHECIMENTO DE UMA DAS MAJORANTES (CONCURSO DE AGENTES) NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. PROVIMENTO. RECURSO DA DEFESA. ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÕES. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. PENA-BASE DO RÉU SÍLVIO SILVA DE ARAÚJO EXACERBADA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. (READEQUADA, DE OFÍCIO). CONTINUIDADE DELITIVA. TRÊS INFRAÇÕES. QUANTUM DE AUMENTO REDUZIDO (DOBRO) PARA 1/5 (UM QUINTO). PRECEDENTES. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. APELO MINISTERIAL PROVIDO E APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500425-11.2020.8.05.0080,Relator(a): MARIO ALBERTO SIMOES HIRS,Publicado em: 30/11/2021)

Assim, desloco a majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do CP para a primeira fase da dosimetria, para valorar negativamente as circunstâncias dos crimes (concurso de pessoas), fixando as penas-base de ambos os Apelantes em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (dez) dias-multa para cada crime de roubo.

2ª Fase:

Devido à inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, as penas intermediárias do Acusado JOÃO VITOR ficam mantidas nos patamares anteriormente fixados. Em razão do reconhecimento da atenuante da confissão em favor de MICAEL, suas penas, nesta fase, devem ficar em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, não podendo a atenuante incidir com seu grau máximo, em atenção ao disposto na Súmula 231 do STJ. 

3ª Fase:

Considerando o reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, e dado que a causa de aumento do concurso de agentes incidiu na primeira fase, afasto o aumento de 1/3 (um terço), e exaspero em 2/3 (dois terços) as reprimendas, resultando nas penas de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 18 (dezesseis) dias-multa, para o Apelado JOÃO VITOR, e de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa, para o Apelado MICAEL.

CONTINUIDADE DELITIVA:

Verifica-se que o Magistrado Sentenciante aplicou para o Sentenciado JOÃO VITOR a fração de aumento de ½ (metade), fixando-a em 07 anos e 04 meses de reclusão, ao condená-lo pela prática de quatro delitos de roubos praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Para o Sentenciado MICAEL, tendo em vista a prática de três delitos de roubo, aumentou a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 06 anos e 08 meses de reclusão.

Em que pese não tenha havido insurgência de nenhum dos Sentenciados quanto às frações de aumento acima mencionadas, mas sendo a dosimetria da pena uma questão de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício, deve-se, sempre, verificar se os critérios utilizados pelo Sentenciante atendem às normas vigentes

 O art. 71 do CP traz um balizamento de recrudescimento da pena que oscila entre o mínimo de 1/6 (um sexto) e o máximo de 2/3 (dois terços), não havendo uma regra objetiva quanto à graduação dessa causa de aumento, ou quais critérios devem ser utilizados para se aplicar escalonadamente as frações abstratamente fixadas.

Não obstante, a jurisprudência pátria não deixa essa lacuna sem preenchimento, elegendo como critério referencial a quantidade de infrações penais praticadas em continuidade delitiva. 

A esse respeito, o STJ já pacificou o seu entendimento:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO INCREMENTO A 1/3. CINCO CRIMES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça  possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

(...)

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 17 dias-multa. (HC 626.247/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021) (grifo acrescido)

Assim, considerando que o Apelado JOÃO VITOR praticou no total 04 (quatro) crimes, deve ser imposta a fração de ¼ (um quarto) para o acréscimo de pena em razão da regra do art. 71 do Código Penal, resultando na pena definitiva de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Por sua vez, tendo sido 03 (três) os crimes perpetrados pelo Apelado MICAEL, a fração de aumento pela continuidade delitiva deve ser a de 1/5 (um quinto), resultando na pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Levando em conta a quantidade de pena aplicada para o Apelado JOÃO VITOR – 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão- é de rigor, respeitando-se o princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade, que a reprimenda corporal seja cumprida, inicialmente, no regime fechado (art. 33, § 2º, 'a', do CP). Deve, contudo, ser mantido o regime inicial semiaberto para o Apelado MICAEL, em razão da pena privativa de liberdade ora estabelecida – 08 (oito) anos de reclusão (art. 33, § 2º, 'b', do CP);

PENA DE MULTA

Considerando ser pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva" (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018), a pena de multa, na hipótese, também deve ser aplicada mediante o critério da exasperação. Desse modo, as penas pecuniárias dos Apelados JOÃO VITOR e MICAEL restam fixadas de forma definitiva em 21 (vinte e um) dias-multa e 19 (dezenove) dias multa, cada dia no mínimo valor legal, respectivamente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, impõe-se o CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso de Apelação, para reconhecer a causa de aumento prevista no § 2º-A do art. 157 do Código Penal, e, de ofício, reduzir as frações de aumento de pena pela continuidade delitiva, redimensionando as penas para: 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, associado ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, cada dia no mínimo valor legal (JOÃO VITOR CARDOSO DA SILVA) e 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 19 (dezenove) dias multa, no valor mínimo (MICAEL SILVA SANTANA), mantidos os demais termos da Sentença recorrida, inclusive a concessão do direito de recorrer em liberdade. Declara-se, ainda, a extinção de punibilidade do Apelado LAUAN BRENO DA SILVA, com fundamento no art. 107, inciso I, do Código Penal, em razão do seu óbito.

Salvador/BA, 25 de outubro de 2022.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito 

Relatora