PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE INJUNÇÃO. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL À ESPÉCIE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REJEITADA A QUESTÃO PRELIMINAR SUSCITADA. MÉRITO. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA.  MORA LEGISLATIVA DEMONSTRADA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 142/13, NA FORMA DISPOSTA NO ART. 22 DA EMENDA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE Nº 103/2019. CONCEDIDA, EM PARTE, A ORDEM DE INJUNÇÃO. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 8009392-41.2022.8.05.0000, em que é impetrante Sidnei de Oliveira Rafael e impetrado o Prefeito do Município do Salvador,

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em rejeitar a preliminar, e no mérito, conceder, em parte, a ordem de injunção, nos termos da certidão de julgamento.

Salvador, (data registrada eletronicamente).

Presidente

Desembargador JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA

Relator

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

REJEITADA A PRELIMINAR, CONCEDEU-SE PARCIALMENTE A ORDEM DE INJUNÇÃO, TUDO À UNANIMIDADE.

Salvador, 16 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de mandado de injunção impetrado por Sidnei de Oliveira Rafael contra o Prefeito do Município do Salvador, com o fito de que seja reconhecida a mora legislativa e que seja suprida a ausência de norma referente à regulamentação da aposentadoria especial de servidor público municipal portador de deficiência prevista na Constituição Federal (art. 40, § 4º-A, da CF/88). Pleiteia, ainda, que se determine, “subsidiariamente, de lege ferenda, que a LC nº 142/2013 seja imediatamente aplicada ao caso do impetrante, assegurando a contagem especial do seu tempo de serviço para fins de abono de permanência ou eventual aposentadoria integral”.

A autoridade impetrada, apesar de notificada, não se manifestou nos autos (ID 31584157).

No ID 28132325, o Município do Salvador se manifestou no sentido de alegar, preliminarmente, o não cabimento do mandado de injunção, sustentando que o caso em exame não se enquadra nas hipóteses em que são cabíveis o mandado de injunção, defendendo que esta ação constitucional serve para a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, o que, no seu entender, a situação em análise não se enquadra em nenhuma delas.  

No mérito, defende a improcedência da ação, por entender que a norma constitucional prevista no art. 40, §4º-A possui eficácia contida, sendo, em verdade, uma faculdade conferida pela Constituição da República, e não uma obrigação como sustenta o impetrante.

Defende, também, que, ainda, que a norma constitucional invocada tivesse eficácia limitada, dependendo, por conseguinte, de integração infraconstitucional, a questão pleiteada no mandado de injunção não atende aos requisitos porque, no seu entender, não se enquadra em nenhum dos dois requisitos exigidos para a mencionada ação civil constitucional, quais sejam: a) a falta de norma regulamentadora para o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional; e b) ser o impetrante o beneficiário do direito, liberdade ou prerrogativa que requer em juízo.  

Por fim, além de sustentar que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, aduz que a parte impetrante não instruiu a ação com prova pré-constituída, não sendo cabível a dilação probatória, e, com base nisso, sustenta que, ainda que se admitisse a aplicação da Lei Complementar nº 142/2013, até que haja a regulamentação da matéria no âmbito municipal, o autor não demonstrou atender os requisitos prescritos do artigo 3º desta lei, pois não demonstrou o grau de sua deficiência, e anda que fosse leve não atenderia ao tempo mínimo de contribuição de 33 anos para homem.

Nos termos do seu parecer (ID 32083676), a Procuradoria de Justiça se posicionou no sentido de que, “a fim de viabilizar o exercício do direito do impetrante e, para impedir que a inércia do legislador (iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo) frustre a eficácia da norma insculpida no artigo 40, § 4º-A da CF/88, deve ser concedido prazo de 90 dias, para que o Poder Executivo Municipal promova a edição da referida norma regulamentadora e, acaso persista a mora legislativa, seja assegurado o exame do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial do impetrante, à luz da Lei Complementar nº 142/2013”.

Com este relatório, restituo os autos à Secretaria em cumprimento ao art. 931 do CPC.

Salvador, (data registrada eletronicamente).

Desembargador JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

I – DA QUESTÃO PRELIMINAR SUSCITADA

É sabido que o mandado de injunção tem a finalidade processual específica de viabilizar a efetividade do exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgados pela própria Constituição da República, a fim de que, funcionando como instrumento processual de índole constitucional, impeça que a inação do legislador comum frustre o legítimo exercício dos direitos e prerrogativas reconhecidas pelo próprio texto constitucional.

De acordo com a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), para que haja interesse de agir no uso desta ação constitucional, é necessário que exista um retardamento abusivo na regulamentação legislativa da Constituição Federal. Vejamos:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. (...). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO (RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR (RTJ 183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442). CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (...).” (MI 715/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 378, de 2005)

A matéria constitucional em exame da presente ação, e da qual a mora legislativa é alegada, foi objeto de algumas mudanças, no ano de 2019.  Vejamos:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 

I – por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 

II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015)         (Vide Lei Complementar nº 152, de 2015) 

III – no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 

§ 2º Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao valor mínimo a que se refere o § 2º do art. 201 ou superiores ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, observado o disposto nos §§ 14 a 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 

Com efeito, antes da alteração legislativa acima mencionada, o colendo Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado sobre o tema e decidiu, no âmbito do MI 1.967 / DF, o cabimento da ação de mandado de injunção para a espécie, reconhecendo a mora legislativa e determinando a aplicação analógica da regra prevista para o regime geral.    

Assim sendo, é cabível, na espécie, o ajuizamento deste mandado de injunção, rejeitando-se, portanto, a preliminar ora suscitada.

II – DO MÉRITO

Antes mesmo da alteração do texto constitucional promovida pela emenda constitucional nº 103/19, em outro processo tratando do mesmo assunto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, não só reconheceu haver mora do Presidente da República (“mora agendi”) na apresentação de projeto de lei dispondo sobre a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República, como, ainda, decidiu pela aplicação analógica do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, que regulamentou, no âmbito do regime geral, a mesma temática, afastando, por óbvio, a alegada faculdade que teria o Poder Público em regulamentar a matéria. Vejamos:

“(...) APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.” (MI 721/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – grifei)

Com efeito, o art. 22 da citada emenda constitucional prevê para o servidores públicos federais que, “até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios”.

O parágrafo único deste mesmo artigo 22 prescreve que se aplicam “às aposentadorias dos servidores com deficiência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social”.

Como confessado pelo próprio Município do Salvador em sua manifestação, o ente municipal ainda não dispõe de lei própria regulando a aposentadoria especial de seus servidores portadores de deficiência. 

Assim, demonstrado o cabimento do mandado de injunção e, considerando os dispositivos constitucionais acima mencionados, inclusive após a última reforma da previdência ocorrida no ano de 2019, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, assiste parcial razão ao autor, fazendo jus, por conseguinte, ter o seu pleito apreciado pela administração municipal, com base na aplicação analógica da Lei Complementar Federal nº 142, de 8 de maio de 2013, na forma disposta no art. 22 da Emenda Constitucional de nº 103, de 2019. De forma similar ao caso em exame, esta Corte de Justiça já decidiu. Vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. INSUBSISTÊNCIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE SOBRE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. ART. 24, XII, DA CF. LACUNA QUANTO À REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL DO ART. 40, §4º, I, DA CF. DEFICIÊNCIA FÍSICA. SÚMULA VINCULANTE N. 33 DO STF. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL VERIFICADA. MORA LEGISLATIVA INJUSTIFICADA E JÁ DECLARADA. DIREITO DO IMPETRANTE À APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 142/2013. DETERMINAÇÃO AO ESTADO QUE JULGUE O PLEITO DE APOSENTADORIA COM BASE NA LEI FEDERAL. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

(Classe: Mandado de Injunção, Número do Processo: 0013062-39.2016.8.05.0000, Relator(a): REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 12/05/2017)

III – DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito a alegação preliminar de não cabimento da presente ação, e, julgando cabível o mandado de injunção ora ajuizado, acolho, em parte, o parecer da Procuradoria de Justiça, e voto para conceder, parcialmente, a ordem de injunção, no sentido de determinar que, enquanto o Município do Salvador não regulamenta a aposentadoria especial para os servidores públicos municipais portadores de deficiência, a administração municipal aprecie esses pedidos de aposentadoria, com base na aplicação analógica da Lei Complementar Federal nº 142, de 8 de maio de 2013, na forma disposta no art. 22 da Emenda Constitucional de nº 103, de 2019.

Salvador, (data registrada eletronicamente).

Desembargador JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA

Relator