PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0547038-06.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MIRYAN LUCIA DE AQUINO MIRANDA |
| Advogado(s): PRISCILA MIRANDA PEREZ HASSELMANN |
| APELADO: QUADRADE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros |
| Advogado(s): LEANDRO VILASBOAS BORGES |
Como visto, trata-se de Apelação interposta contra sentença que julgou procedente os pedidos autorais para declarar rescindido o contrato e condenar a ré a restituir a autora os valores pagos, com incidência de multa contratual, devolução da taxa de corretagem e a indenização por danos morais, nos termos consignados no Relatório.
Cumpre-me, de início, apreciar as preliminares arguidas em sede de apelação.
A preliminar de ilegitimidade passiva da FR BRASIL IMÓVEIS LTDA , não merece acolhimento.
Indiscutivelmente, a relação jurídica sob comento é regida pela legislação de proteção e defesa do consumidor. Neste sentido, dispõe o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, que todos os intervenientes na cadeia de fornecimento possuem responsabilidade solidária perante o consumidor.
Assim, a empresa que integra mesmo grupo econômico daquela que negocia empreendimento imobiliário tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
De acordo com os atos constitutivos referente (ID 36205303) a Fator Imóveis LTDA passou a ser denominada como FR Brasil Imóveis LTDA, faz parte do grupo econômico, na qualidade de sócia, tendo associado seu nome empresarial ao empreendimento “Metropolitan”, integrando efetivamente, a cadeia de consumo, sendo inequívoca a legitimidade para responder pelos danos ocasionados a autora.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE AMBAS AS APELANTES. ATRASO INJUSTIFICADO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CONFIGURADA RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DAS INCORPORADORAS PELA RESCISÃO DO CONTRATO. RETENÇÃO DE VALORES DESAUTORIZADA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há falar em ilegitimidade passiva ad causam da Incorporadora Borges Landeiro S.A., quando, a partir da análise das particularidades da causa, constata-se que as duas rés/apelantes fazem parte de um mesmo grupo econômico, tanto que o contrato em análise, apesar de ter sido firmado apenas por uma delas, assegura benefícios materiais também à outra, circunstância que autoriza a aplicação da teoria da aparência. Precedente desta Corte. 2. A demora injustificada, mesmo com a observância da cláusula de tolerância, na entrega do imóvel, dá guarida ao pedido de rescisão contratual formulado pelos autores/apelados, a quem deve ser assegurada a imediata e integral restituição dos valores pagos. Inteligência da Súmula n. 543/STJ. 3. A cláusula penal expressa no contrato, em caso de rescisão decorrente do atraso injustificado na entrega do imóvel, deverá ser aplicada conforme convencionado, restando às causadoras arcar com o ônus imposto, e não pretender abater o valor respectivo do montante a ser restituído aos consumidores. 4. Os juros de mora incidentes sobre os valores (restituição dos valores pagos e multa contratual) devem incidir a partir da citação, momento de constituição das devedoras em mora. Inteligência do disposto nos termos dos arts. 405, do Código Civil e 240, do Código de Processo Civil. 5. A exacerbada e injustificada demora na entrega do empreendimento caracteriza dano moral, uma vez que tal ato ilícito ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade e de impotência aos consumidores, no que pertine à realização do sonho da moradia familiar. Precedentes. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO, Apelação Cível nº 0063089-56.2016.8.09.0051, Rel. Des. JOSÉ CARLOS OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, DJ de 29/03/2021)
Preliminar rejeitada.
No que tange à incompetência da Vara de Relações de Consumo para juízo para processamento da demanda, uma vez que as unidades imobiliárias adquiridas pela parte apelada seriam destinadas a locação para terceiros, de modo que não se aplicam ao caso o Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, ainda que as unidades adquiridas tenham a finalidade de investimento, ou para aluguel, a relação estabelecida entre as partes é tipicamente de consumo.
Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. CARACTERIZAÇÃO. TEORIA DA IMPREVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. PARCELAS PAGAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. 1. Na hipótese, não há falar em julgamento extra petita porque o órgão julgador não afrontou os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concedeu providência jurisdicional diversa do que foi arrolado como causa de pedir e pedido, tendo sido respeitado o princípio da congruência. 2. Os pedidos formulados pelas partes devem ser analisados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta em exame. 3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos em mercado imobiliário nem em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. 4. No caso em apreço, a verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial, para reconhecer a necessidade de aplicar a teoria da imprevisão ao caso, exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, procedimento vedado pela Súmula nº 7/STJ. 5. Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. 6. No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. 7. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp: 2030625 MG 2022/0313683-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023) (grifei)
Preliminar rejeitada.
Voto, pois, no sentido de rejeitar as prefaciais agitadas pela apelante.
No tocante a prescrição da taxa de corretagem, a sentença merece confirmação, porém, com fundamento diverso visto que o pedido de devolução da referida taxa não está fundamentada na invalidade da cláusula que transfere o ônus adquirente, ou por violação ao dever de informação pela construtora, hipótese em que seria aplicado o entendimento firmado no Tema 938, do STJ, sendo o prazo prescricional trienal.
Ocorre que a situação em apreço é de resolução contratual por culpa exclusiva da construtora, ora apelante, em razão da mora, o que lhe impõe,o dever de reparação integral dos danos causados ao consumidor (art. 6º , VI , do Código de Defesa do Consumidor ), tendo como consequência a restituição da apelada ao status quo ante com ressarcimento dos valores dispendidos em razão do contrato, incluindo os valores da taxa de corretagem.
Nestes lindes, é firme o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 938 DO STJ. PRESCRIÇÃO DECENAL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. COMPATIBILIDADE DE PEDIDOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que, em demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional da pretensão da restituição de valores tem início após a resolução, sendo inaplicável o prazo prescricional trienal" (AgInt no AREsp 1.864.106/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/12/2021). 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quando a causa de pedir o reembolso das despesas de intermediação imobiliária é o atraso na entrega das chaves, aplica-se a prescrição decenal do art. 205 do CC/2002, e não a prescrição trienal do art. 206, § 3º, IV, do CC/2002. Precedentes. Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp: 2047767 SP 2023/0011249-9, Relator: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 05/06/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2023) (grifei)
Destarte, afasta-se a prescrição trienal, mantendo-se a condenação para devolução dos valores da taxa de corretagem.
Passo à análise do mérito.
Pois bem, para estabelecer as premissas legais deste julgado, importante consignar que, da detida análise dos autos, extrai-se que a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2° e 3° do CDC, restando, portanto, configurada a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor na situação em escopo.
Na ação originária a autora pretende obter a rescisão contratual, com a devolução dos valores pagos e indenização por danos materiais e morais em razão do atraso na entrega das unidades do Edifício Metropolitan, localizado nesta Capital.
No tocante as alegações da autora, reforça que adquiriu duas unidades do imóvel em 07 de abril de 2012, que tinha previsão de entrega em 30 de janeiro de 2014, pelo valor de R$ 139.777,99 (cento e trinta e nove mil setecentos e setenta e sete reais e noventa e nove centavos).
Aduz que houve atraso na entrega do imóvel que extrapolou o período de 180 (cento e oitenta dias) da cláusula de tolerância que venceria em 28 de julho de 2014, que até a data do ajuizamento da ação não teria sido entregue, e a modificação da atividade a ser explorada pelo empreendimento, passando do ramo hoteleiro para atividades hospitalares, o que teria motivado o interesse da autora pela resolução contratual.
Assim, embora válida a cláusula de tolerância, observa-se a demasiada mora quanto a finalização e entrega do empreendimento, não se desincumbindo os apelantes do ônus probatório quanto a data de efetiva entrega, o que confirma que a apelada ficou privada da fruição das unidades adquiridas, justificando o desinteresse pelo contrato.
Partindo dessa premissa, e confirmado o efetivo atraso na obra, é correta a determinação de resolução do contrato e a respectiva restituição dos valores integrais, tendo a sentença prestigiado o entendimento firmado pela Súmula 543 pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Destarte, a devolução será imediata, de forma integral, descabidos portanto os pedidos de retenção e parcelamento, em razão da configuração da culpa exclusiva do promitente vendedor, sendo devida, inclusive, a taxa de corretagem, não havendo que se falar em reforma.
A jurisprudência do STJ é firme nessa diretiva:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. Entretanto, alterar o decidido no acórdão recorrido no tocante ao atraso na entrega do imóvel e a configuração do dano moral exige o reexame de fatos e provas, procedimento que é vedado pelo enunciado n. 7/STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flui no sentido de que há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até a data da disponibilização das chaves. 3. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o comprador faz jus à devolução integral dos valores pagos, incluindo a comissão de corretagem, nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda. 4. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp: 2037717 MT 2022/0355599-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/12/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)
Neste sentido é o entendimento adotado por esta Corte de Justiça, in verbis:
COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DA RÉ. VALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PREVISTO NO CONTRATO. CLÁUSULA DÉCIMA-SEGUNDA PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE CONCLUSÃO DAS OBRAS POR 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. POSSIBILIDADE. ATRASO SUPERIOR AOS 180 (CENTO E OITENTA DIAS). RESOLUÇÃO POR CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUSIVE AQUELES DESEMBOLSADOS A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. SÚMULA 543 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS - NÃO MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Consoante posicionamento pacificado do STJ, existe presunção de prejuízo do promitente-comprador, no caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel, objeto do compromisso de compra e venda, para além do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável, o que não ocorreu no presente caso. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda por culpa exclusiva do vendedor, deve ocorrer a imediata restituição do valor total quitado pelo comprador - integralmente. Rescindido o contrato por culpa da ré, as partes devem retornar ao “status quo ante”, com a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente, inclusive comissão de corretagem. A consequência lógica da resolução do contrato por culpa da vendedora ré, ora Apelante, é a restituição das partes, repita-se, ao status quo ante, mediante devolução das importâncias adimplidas pelo comprador, inclusive a comissão de corretagem, de forma integral, conforme dispõe a súmula 543 do STJ. Os honorários advocatícios a serem suportados pela Apelante foram fixados com moderação, no percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com fulcro nos parâmetros estatuídos pelo art. 85, § 2º do CPC-15, considerando que a parte Apelada na ação original decaiu de parte mínima do pedido inicial, pelo que, deixa-se de majorá-los. (TJ-BA, Apelação Cível: 0562980-15.2017.8.05.0001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 15/12/2020) (grifei)
No caso dos autos o contrato (ID 36205223 , p - 06), estabelece expressamente a multa mensal de 0,3% do saldo credor dos outorgados em caso de eventual atraso para a conclusão das obras, sendo correta a condenação ao pagamento da multa contratual, independente dos valores pagos pelas apeladas, a serem ressarcidos pelo apelante em decorrência da rescisão.
A insurgência do apelante quanto a inversão da cláusula penal, reside no fato de que a sentença ao determinar o distrato e a devolução dos valores pagos atualizados, com correção e juros, determina que os consectários, inverteu a cláusula penal determinando que as atualizações sejam na forma prevista em contrato para o caso de mora do comprador.
Assiste razão ao pedido de reforma, neste ponto, devendo ser afastada a inversão da cláusula penal, visto que já houve aplicação da multa contratual prevista em contrato, de forma que a devolução dos valores devem ser corrigidas pelo INPC desde a data desembolso e com juros legais da citação. Nestes lindes:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA ATRASO SUPERIOR A 6 (SEIS) MESES PARA ALÉM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM SUA TOTALIDADE QUE SE DEFERE – SÚMULA 543 DO STJ - DANOS MORAIS DEVIDOS EM CONFORMIDADE COM A PROVA DOS AUTOS DIANTE DO ATRASO MESMO CONSIDERADA A CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALOR QUE SE FIXA EM R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS) FRENTE A NECESSÁRIA RAZOABILIDADE E EM RESPEITO AO CARÁTER PEDAGÓGICO – DANOS MATERIAIS EMERGENTES REFERENTES A LOCAÇÃO DE IMÓVEL QUE SE MANTÉM – INCIDÊNCIA QUE DEVE SER CONTABILIZADA APENAS ENTRE ABRIL/2014 E MAIO/2015 – APELOS PROVIDOS EM PARTE 1. A ação trata de pedido de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel adquirido na planta, cumulada com pedido de devolução dos valores pagos corrigidos, indenização por danos materiais e morais. 2. O atraso na entrega do empreendimento restou incontroverso nos autos se estendendo para além de seis meses já descontado o prazo de tolerância sem que a construtora apresentasse justificativa plausível para tal ocorrência. 3. Devolução integral dos valores pagos se impõe tendo em vista a culpa exclusiva da parte ré, na forma da súmula 543 do STJ que estabelece que: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. 4. Diante do atraso registrado resta autorizado o consumidor a pedir a rescisão do contrato com reconhecimento da culpa exclusiva da ré, o que impele a devolução do todos os valores pagos, acrescidos de correção pelo INPC desde o desembolso de cada prestação e juros legais desde a citação. 5. Danos morais configurados e reconhecidos diante da intranquilidade que tal atraso gera nos compradores com insegurança e atribulações que superam o simples aborrecimento, inclusive levando à necessidade de judicialização dos fatos. 6. Quantum indenizatório que deve ser estipulado de forma equilibrada, considerando a posição social da parte autora, o valor do bem adquirido e a situação econômica da parte ré, levando em conta o caráter pedagógico dos danos morais, os quais se fixa em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 7. “Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a rescisão do contrato de compra e venda por atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de lucros cessantes, sendo presumível o prejuízo arcado pelo promitente comprador. Precedentes.” (STJ - AgInt no AREsp: 912217 SP 2016/0112348-6) pelo que não se sustenta a irresignação da ré no deferimento de tal parcela. 8. Apelo da ré que merece parcial provimento para, reconhecendo e mantendo a condenação por danos materiais, fixar a incidência dos mesmos apenas entre abril/2014 (mês posterior ao fim do prazo de tolerância) e maio/2015 (mês em que a ação foi distribuída). 9. Apelos providos em parte. 10. Em face do resultado dos recursos, reformula-se a distribuição do ônus sucumbencial, para condenar tão somente a ré no pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios em favor dos procuradores da parte autora que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. (TJ-BA, Apelação Cível: 0525778-72.2015.8.05.0001, Relator: MAURÍCIO KERTZMAN SZPORER, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 09/02/2021)
Quanto a fixação do termo final da multa em conformidade com a jurisprudência do STJ “o marco final da multa compensatória por atraso na entrega do bem deve ser a data em que transitou em julgado a sentença” (STJ - REsp: 1997300 DF 2022/0109581-6, Data de Julgamento: 06/09/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2022).
No que concerne aos danos morais arbitrados, também não assiste razão aos Réus, uma vez que o contexto fático dos autos revela que a situação vivenciada pela autora extrapolou o mero descumprimento contratual, configurando o dano moral.
Em relação aos danos morais é tranquilo o entendimento pretoriano no sentido de que o atraso injustificado na entrega do imóvel caracteriza dano moral indenizável, mormente em circunstâncias, em que a exemplo dos autos, a impontualidade da construtora ultrapassou significativamente o prazo contratual.
Com efeito, se esta demora persiste por tempo considerável, pode presumir a ocorrência do dano moral, transmudando-se aquele transtorno inicial, que se agrava tanto a ponto de atingir a esfera moral do adquirente, obrigando-o a enfrentar, não mais uma demora provisória e passageira, mas uma situação prolongada, vexatória e intolerável para resolver seu problema.
Não se pode tratar um longevo atraso como meros aborrecimentos. Tratam-se de acontecimentos que ultrapassam a linha dos dissabores cotidianos, causando inúmeros transtornos para a autora.
Neste sentido são ilustrativos os seguintes julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA DA CONSTRUTORA. DEVER DE INDENIZAR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. I. Sentença mantida quanto ao reconhecimento do descumprimento contratual por parte da construtora. II. No que diz respeito aos danos materiais, a sentença encontra-se em consonância com a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a aplicabilidade de cláusula penal prevista em contrato também a favor do consumidor. Sentença parcialmente modificada neste ponto, apenas para determinar que o cálculo da cláusula penal deve ocorrer com base no valor efetivamente adiantado pelo consumidor. III. Diante do largo lapso temporal havido entre o prazo previsto contratualmente e a efetiva conclusão da obra, verifica-se que a situação extrapola o mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-BA, Apelação Cível nº 0501361-93.2015.8.05.0150, Relatora: Desª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 30/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CULPA DO APELANTE. TERMO INICIAL MORA. ENTREGA DAS CHAVES. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANOS MORAIS. CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Registre-se que as intercorrências extraordinárias a exemplo de greves e chuvas, não restaram demonstradas por todo período de atraso e com continuidade, a fim de justificarem a demora, mas, em momentos isolados, não sendo tais circunstâncias suficientes à configuração das excludentes de responsabilidades suscitadas, haja vista a previsibilidade relacionada com a atividade que desempenha, estando parte do risco ordinário implícito na cláusula de tolerância. 2. Porquanto aduza que o atraso na entrega das chaves ocorreu por culpa dos Apelados, que não incorreram no pagamento devido no valor correspondente ao imóvel, não demonstrou satisfatoriamente suas alegações, quedando-se inerte na notificação/comunicação dos adquirentes quanto a possibilidade de entrega efetiva do imóvel, convocando-os para efetuarem o pagamento do saldo devedor, bem como na demonstração de que o imóvel se encontrava livre de ônus, apto à transferência. 3. Apesar de acertadamente ter condenado a empresa Apelante aos custos dos lucros cessantes em virtude do atraso da entrega do imóvel, a atual jurisprudência é uníssona ao estabelecer o valor de 0,5 % sobre o valor do bem. 4. A condenação em indenização pelos danos morais sofridos pelos Apelados no importe R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com juros de mora e correção moratória, mostra-se razoável, posto que equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor. 5. Recurso parcialmente provido. (TJ-BA, Apelação Cível nº 0501729-26.2017.8.05.0088, Relatora: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA,Publicado em: 21/09/2021)
Inclusive, o quantum indenizatório fixado, pela Magistrada a quo, em R$ 8.000,00 (oito mil reais) atende a um duplo propósito: mitigar o sofrimento da vítima, mediante a sensação de conforto e reparação trazida pelo dinheiro, e punir o ofensor, como forma de desestímulo à repetição da conduta lesiva, registrando que o valor não é capaz de ensejar o enriquecimento sem causa dos autores e, muito menos, de abalar a saúde financeira das rés, adequando-se aos parâmetros desta Câmara Julgadora.
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º, do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Entretanto, tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, deve ser observada a regra inserta no art. 86, caput, do CPC, in verbis:
“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”
Assim, tendo a reforma da sentença sido mínima, não há o que se falar em majoração/ inversão da verba honorária na forma consignada pela douta Juíza, devendo também ser prestigiada a sentença neste tópico.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares, e, no mérito, conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação, reformando a sentença, em parte, apenas para excluir a inversão da cláusula penal de forma que a devolução dos valores pagos pela autora de R$ 139.777,99 (cento e trinta e nove mil setecentos e setenta e sete reais e noventa e nove centavos) sejam corrigidos pelo INPC desde a data desembolso e com juros de 1% ao mês a partir da citação, fixando como marco final para incidência da multa contratual estabelecida, a data de trânsito em julgado da sentença, mantendo os demais termos do comando sentencial.
É como voto.
Des. Jorge Barretto
Relator