PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº.: 0706367-49.2021.8.05.0001
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ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA
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COMARCA DE ORIGEM: SALVADOR-BA.
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APELANTE: CLAUDEMIRO BARBOSA DOS SANTOS
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DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): MARIA TERESA CARNEIRO S. C. ZARIF
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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PROMOTOR(A) DE JUSTIÇA: IARA AUGUSTO DA SILVA
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RELATOR: DESEMBARGADOR JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
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PROCURADORA DE JUSTIÇA: SÔNIA MARIA DA SILVA BRITO
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VOTO
1 – ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O recurso apresenta-se cabível à espécie, adequado, regular e preenche as formalidades legais.
Outrossim, inexistem fatos impeditivos ou extintivos ao seu recebimento, haja vista o interesse recursal e legitimidade.
Dessa forma, conhece-se do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade, passando-se, incontinenti, à sua análise.
1 – PRELIMINAR. ILEGALIDADE NA ABORDAGEM. NULIDADE DA CADEIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTA CAUSA. PRESENÇA. FUNDADA SUSPEITA. EXISTÊNCIA. TESTEMUNHOS POLICIAIS UNÍSSONOS E CONSONANTES. INSURGENTE QUE, AO VERIFICAR A APROXIMAÇÃO DA VIATURA, TENTOU EVASÃO E, QUANDO ALCANÇADO E ABORDADO, FORAM ENCONTRADAS AS SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS ELENCADAS NO LAUDO DE CONSTATAÇÃO. ESCORREITA OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 240, § 2º, DO CPPB. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA.
Preliminarmente, pleiteou, o Recorrente, pela declaração de atipicidade processual absoluta, haja vista a inexistência de fundadas suspeitas para a abordagem e, isto posto, a nulidade da cadeia probatória.
Não é essa a realidade que se verifica dos autos.
O Soldado da PM UILTON SACRAMENTO SANTOS, testemunha compromissada, na assentada de instrução, disse:
“que se lembra da situação; que ESTAVAM EM RONDAS DE ROTINA QUANDO AVISTARAM O REFERIDO CIDADÃO E AO AVISTAR A VIATURA TENTOU EMPREENDER EM FUGA E AÍ FOI O MOMENTO QUE OS POLICIAIS CONSEGUIRAM ALCANÇÁ-LO E AO REALIZAR A BUSCA PESSOAL FOI ENCONTRADO COM O ACUSADO UMA SACOLA COM CERTA QUANTIDADE DE DROGAS; QUE A DROGA APRENDIDA ERA COCAÍNA E ESTAVA FRACIONADA EM PEQUENAS PORÇÕES; QUE O ACUSADO TENTOU CORRER OS POLICIAIS CORRERAM ATRÁS DELE E PRECISOU SEGURAR O RÉU JÁ QUE TENTOU FUGIR então por certo precisou usar uma certa força sim, mas depois de dominá-lo não precisou mais usar a força; que não e recorda de lesões no acusado; (...) que outras abordagens se dava por estar em locais que a comercialização de drogas é efetiva então se caracteriza fundadas suspeitas; que em outras abordagens não foi apreendido material ilícito até porque o acusado foi apreendido pelo depoente apenas uma vez; (…) que o material apreendido estava em posse do acusado, que estava junto mas não lembra se foi o depoente quem fez a abordagem sabe que o material foi encontrado na posse dele; que tinha 02 policiais um faz as buscas e outro a segurança; que se não se engana foi apreendido 100 pinos de cocaína(...)”.
Na mesma toada, aquilo que entabulara, também em Juízo, o Soldado da PM TARCISIO MACEDO REIS:
“que se recorda dos fatos; QUE ESTAVAM EM RONDAS OSTENSIVA PELO BAIRRO COMO COSTUMEIRO DE FORMA OSTENSIVA E AO PASSAR PELA RUA MENCIONADA QUE AVISTOU O ACUSADO EM ATITUDES SUSPEITA QUE EMPREENDEU EM FUGA, QUE OS POLICIAIS FORAM ATRÁS EM ACOMPANHAMENTO E AO CHEGAR PRÓXIMO FOI REALIZADA A ABORDAGEM FOI ENCONTRADO UM PACOTE MEIO TRANSPARENTE NÃO LEMBRA DIREITO, MAS LEMBRA QUE ERA UM PACOTE COM SUBSTANCIAS ANÁLOGAS A DROGA; que não lembra efetivamente qual o tipo de drogas; QUE AS DROGAS ESTAVAM EM PINOS MAS A QUANTIDADE NÃO LEMBRA; QUE NORMALMENTE AS DROGAS ARMAZENADAS EM PINOS É COCAÍNA; (...) QUE O ACUSADO APENAS EMPREENDEU EM FUGA AO AVISTAR A GUARNIÇÃO E FOI FEITO O ACOMPANHAMENTO; QUE A ÚNICA COISA QUE O ACUSADO ESTAVA EM POSSE FOI UM SACO COM AS SUBSTANCIAS ANÁLOGAS AS DROGAS; (...).”
Ora, os Policiais foram unânimes em afirmar que o Insurgente, quando vira a viatura, tentou empreender fuga. Após perseguição fora abordado, ocasião em que foram encontradas as substâncias elencadas no Laudo de Constatação, quais sejam, 100 (cem) pinos de cocaína.
Vê-se, pois, que a abordagem policial foi fundamentada em fundada suspeita de tráfico, elemento crucial para a legalidade do ato, consone inteligência da doutrina do festejado Fernando Capez:
“a fundada suspeita é requisito essencial para que a atuação policial em abordagens seja legítima, permitindo, nos casos concretos, a revista pessoal e a apreensão de materiais ilícitos.” (Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 312).
Nota-se que a presença do Insurgente em local conhecido pela incidência de tráfico de drogas, além de seu comportamento suspeito, com tentativa de evasão à presença policial, formaram os indícios suficientes para justificar a abordagem inicial, observando-se, isto posto, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Na situação específica, foram encontradas drogas em posse do agente, cuja quantidade e circunstâncias indicavam o objetivo de comercialização, não sendo compatíveis com o uso pessoal. Assim, a materialidade e os indícios de autoria justificaram a prisão em flagrante, sem que haja qualquer nulidade, até porque, nas palavras da doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“o flagrante é um mecanismo de defesa social, permitindo a contenção imediata de condutas criminosas quando a prova da prática delitiva está presente e inequívoca.” (Código de Processo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 487).
Apenas à guisa de exaurimento do assunto, até porque não fora tópico do requerimento subexamine, destaque-se que a abordagem e a consequente prisão respeitaram os direitos fundamentais, haja vista ter visado, unicamente, a verificação de eventual prática ilícita, de forma não abusiva, conforme demonstrado nos autos.
Nas palavras de Aury Lopes Jr.:
“não se pode confundir a necessária garantia dos direitos individuais com o impedimento absoluto da atuação estatal, especialmente em situações que envolvem proteção da ordem pública e combate ao crime organizado.” (Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 263).
Na mesma toada, aquilo que dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)(grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas”. (STJ - AgRg no HC: 734704 AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)(grifos acrescidos)
Torna-se, portanto, impositora a rejeição da preambular em epígrafe.
2 – MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE A PARTIR DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (ID. 71802768); AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO (ID. 71802768); LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DE DROGAS (ID. 71802768), BEM ASSIM DO LAUDO PERICIAL DE DROGAS (ID. 71802777), POSITIVO PARA BENZOILMETILECGONINA (COCAÍNA). AUTORIA COMPROVADA PELOS DEPOIMENTOS DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS CONSONANTES ENTRE SI. APELANTE QUE TENTOU EVASÃO, APÓS VERIFICAR A VIATURA, E, QUANDO ABORDADO, TRAZIA CONSIGO 100 (CEM) PINOS DE COCAÍNA. TRÁFICO DE DROGAS QUE É CRIME FORMAL, PLURINUCLEAR E DE MERA ATIVIDADE, BASTANDO QUE O AGENTE FLEXIONE UM DOS VERBOS DESCRITOS NO CAPUT, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. NÃO PROVIMENTO.
Houve pleito pela absolvição, tendo em vista, em tese, ausência de provas suficientes para a condenação.
Razão não assiste ao Apelante.
De logo, verifica-se que a materialidade está elencada a partir do Auto de Prisão em Flagrante (ID. 71802768); Auto de Exibição e Apreensão (ID. 71802768); Laudo de Constatação Preliminar de Drogas (ID. 71802768); bem assim do Laudo Pericial de Drogas (ID. 71802777), que atestou positivo para Benzoilmetilecgonina (Cocaína), nos cem pinos que o Insurgente trazia consigo.
No que concerne à autoria, nota-se que, durante a assentada de instrução e julgamento, o Soldado da Polícia Miliar UILTON SACRAMENTO SANTOS asseverou:
“que se lembra da situação; que estavam em rondas de rotina quando avistaram o referido cidadão e ao avistar a viatura tentou empreender em fuga e aí foi o momento que os Policiais conseguiram alcançá-lo e ao realizar a busca pessoal foi encontrado com o acusado uma sacola com certa quantidade de drogas; que a droga aprendida era cocaína e estava fracionada em pequenas porções; que o acusado tentou correr os policiais correram atrás dele e precisou segurar o réu já que tentou fugir então por certo precisou usar uma certa força sim, mas depois de dominá-lo não precisou mais usar a força; que não e recorda de lesões no acusado; (...) que conhecia o acusado de vista que trabalha no bairro há 11 anos então ver todo mundo que mora no bairro e não sabe dizer com o que o acusado trabalha, que conhece o acusado de vista e não intimamente; que o acusado tem outras passagens; que nunca abordou o acusado em outra situação, que abordagem sim, mas prender nunca tinha prendido não; que outras abordagens se dava por estar em locais que a comercialização de drogas é efetiva então se caracteriza fundadas suspeitas; que em outras abordagens não foi apreendido material ilícito até porque o acusado foi apreendido pelo depoente apenas uma vez; que não sabe dizer se o acusado é usuário de drogas; que no dia da ocorrência além do acusado teve mais uma pessoa que correu porém não conseguiu alcança-la, que não deu para ver se essa outra pessoa tinha alguma coisa na mão; que não lembra se foi o depoente quem fez a busca pessoal no acusado ; que o material apreendido estava em posse do acusado, que estava junto mas não lembra se foi o depoente quem fez a abordagem sabe que o material foi encontrado na posse dele; que tinha 02 policiais um faz as buscas e outro a segurança; que se não se engana foi apreendido 100 pinos de cocaína”.
Outrossim, o que dissera o Soldado da Polícia Miliar TARCISIO MACEDO REIS, também na etapa judicial:
“que se recorda dos fatos; que estavam em rondas ostensiva pelo bairro como costumeiro de forma ostensiva e ao passar pela rua mencionada que avistou o acusado em atitudes suspeita que empreendeu em fuga, que os Policiais foram atrás em acompanhamento e ao chegar próximo foi realizada a abordagem foi encontrado um pacote meio transparente não lembra direito, mas lembra que era um pacote com substancias análogas a droga; que não lembra efetivamente qual o tipo de drogas; que as drogas estavam em pinos mas a quantidade não lembra; que normalmente as drogas armazenadas em pinos é cocaína; que não necessário uso da força para conter o acusado; que não conhecia o acusado de abordagem anterior e nem tinha conhecimento do acusado com trafico até porque não esse tipo de tecnologia; (...) que pelo que recorda nunca tinha abordado o acusado, que não sabe precisar se já abordou o réu ou não até porque são tantas pessoas; que não consegue nem ver os pessoas em audiência que não consegue ver; que não se recorda se havia outra pessoa; que o acusado apenas empreendeu em fuga ao avistar a guarnição e foi feito o acompanhamento; que a única coisa que o acusado estava em posse foi um saco com as substancias análogas as drogas; que não lembra se foi o depoente ou o outro colega quem realizou a busca pessoal no acusado mas que normalmente os dois fazem ou se revezam por isso não sabe precisar se foi o depoente ou o colega que trabalhava sempre com consenso de um ou outro fazer, a depender da situação; que não tem conhecimento se o colega conheci o acusado.”
Não há dúvidas, pois, acerca da autoria, tendo em vista que, após perseguição, porque quando viu a viatura e se evadiu, o Insurgente fora abordado e, trazia consigo, 100 (cem) pinos de cocaína.
Sublinhe-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que as testemunhas policiais teriam qualquer razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Recorrente, razão pela qual deve dar-se valor probatório aos seus depoimentos.
Apenas a fim de lastrear, ainda mais, a ocorrência do delito de tráfico de drogas, leia-se o quanto estampado pelo festejado doutrinador Renato Brasileiro sobre os verbos do artigo 33, da Lei 11.343/2006:
“(...) trazer consigo: transportar junto ao corpo (v.g, no bolso da calça, etc.) ou em seu interior (v.g, cápsulas de cocaína ingeridas pela chamada “mula”); “Brasileiro, Renato. p 1038, Legislação Especial Criminal Comentada”(grifos acrescidos)
Não se pode olvidar, para além mais, tratar-se de delito formal, de ação múltipla e plurinuclear, conforme entendimento remansoso da Corte da Cidadania:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020) (grifos acrescidos)
Não há que se falar, portanto, em absolvição por ausência de provas, ou, ainda, em desclassificação para o crime de Posse de Drogas, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que está patente a consumação do delito de tráfico.
3 – DECOTE DAS VALORAÇÕES NEGATIVAS ATRIBUÍDAS À CULPABILIDADE DO AGENTE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VIABILIDADE PARCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CPB. OCORRÊNCIA DE BIS IS IDEM. MANUTENÇÃO, ENTRETANTO, DAS CIRCUNSTÂNCIAS INSCULPIDAS NO ARTIGO 42 DA LEI Nº. 11.343/2006. PARCIAL PROVIMENTO.
O Juízo a quo valorou, negativamente, a culpabilidade, circunstâncias, natureza e quantidade das drogas, quando da primeira fase do sistema dosimétrico, da seguinte forma:
“A culpabilidade do acusado se revelou anormal a ponto de se elevar a pena acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de droga encontrada com o condenado. Não foram comprovados maus antecedentes do condenado. Nada se provou acerca da sua conduta social e personalidade. Os motivos são os que movem a realização do crime. As circunstâncias do crime justificam a fixação da pena acima do mínimo legal, tendo vista a o tipo de droga encontrada com o réu, cocaína, com auto poder viciante, como bem descrevem os laudos de constatação e definitivo. As consequências do crime não são dignas de nota. ”. (sic)
Ora, nota-se que o Juízo de primeiro grau agiu com acerto quanto à natureza e quantidade, porque se trata de cocaína, dividida em cem pinos, mas não quantos à culpabilidade e circunstâncias.
Consoante preleciona Ricardo Schimidt, em sua obra Sentença Penal Condenatória, Editora Podvum, 10 ª edição, revista atualizada, a culpabilidade consiste na reprovação que a ordem jurídica impõe ao agente pela prática de uma conduta contrária ao Direito, levando em consideração os fatores de ordem pessoal e subjetiva que interferem no juízo de censurabilidade.
Assevera o mesmo autor, no que concerne às circunstâncias do crime, que estas se entremostram no modus operandi para a prática delituosa, emergindo nos elementos que não compõem a infração penal, mas são importantes para graduar a sua gravidade.
Desta forma, consoante pôde ser visto, fora utilizada a mesma fundamentação para as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006, sendo necessário, pois, o decote daquelas elencadas no artigo 59 da Lei Substantiva Penal Pátria.
Diante do exposto, ratifica-se a existência da valoração negativa pertinente à natureza e quantidade das substâncias, decotando-se, entretanto, face ao flagrante bis is idem, a circunstâncias e culpabilidade.
4 – DOSIMETRIA. NOVO CÁLCULO.
Destarte, passa-se a novo cálculo da pena basilar.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
Desta forma, é imprescindível destacar a inexistência de parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, a qual deve ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao perfilhar por esta linha de intelecção, notabiliza-se, ainda, a ausência de determinação legal expressa sobre eventual exigência matemática a ser empregada para o quantitativo da reprimenda basilar, ou, ainda, para as circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo, então, ao Julgador, fixá-las consoante a especificidade de cada caso.
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema em epígrafe, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
No caso do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o valor médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 10 (dez) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 05 (cinco) anos, encontra-se o intervalo de 05 (cinco) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Pontue-se, porém, que em situações como a dos autos, por tratar-se de delito de tráfico de drogas, deve-se levar em conta o disposto no art. 42 da Lei Tóxicos, que traz duas outras circunstâncias não elencadas no Código Penal, a saber, a quantidade e a natureza da droga comercializada, consideradas preponderantes pelo referido dispositivo, juntamente à conduta social e personalidade do agente - já elencada pelo art. 59 do CPB – totalizando, assim, não 08 (oito), mas 10 (dez) circunstâncias a serem analisadas.
Outrossim, refletindo acerca da questão e visando dar efetividade à determinação de preponderância das 04 (quatro) circunstâncias judiciais citadas acima, trazida pelo já mencionado art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a atribuição de peso diverso a estas, em relação às demais elencadas no art. 59 do diploma repressivo.
Assim, através de um juízo de razoabilidade e ponderação, revela-se coerente a atribuição de valor dobrado quando da análise da quantidade e natureza da droga, como também da personalidade e conduta social do agente, quando comparadas às outras seis circunstâncias a serem examinadas, a saber, consequências e circunstâncias do crime, comportamento da vítima, culpabilidade, antecedentes e motivos do delito.
Logo, em um cálculo aritmético, buscando a objetivação de tal raciocínio, chega-se à conclusão de que, na análise de delitos envolvendo a Lei de Drogas, existem 04 (quatro) circunstâncias judiciais cujo peso de valoração seria 02 (dois), enquanto outras 06 (seis) com peso 01 (um).
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 05 (cinco) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, e levando em consideração seus pesos diversificados, no esteio do quanto exposto acima, resulta o valor aproximado de 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias por cada uma das circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, bem como 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias em relação às demais.
No presente caso, como permaneceu a valoração negativa no que concerne à natureza e quantidade de entorpecentes - sendo afastadas a culpabilidade de circunstâncias -, que tem caráter preponderante, se seguido o entendimento deste Magistrado, a reprimenda base deve ser fixada em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias multa, cada dia correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Na segunda etapa, não houve agravantes e nem atenuantes, devendo-se, contudo, por ocasião da terceira fase do sistema dosimétrico, aplica-se a causa de diminuição, consoante prolatado pelo Juízo de primeiro grau, referente ao parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, à fração de 2/3 (dois terços), decrescendo a sanção à 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime aberto, mantendo-se os 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato, face ao princípio da non reformatio in pejus.
Ratifica-se, ademais, a substituição efetivada pelo Juízo precedente, com fulcro no art. 44, do CPB, por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas no Juízo de Execução Penal, mantendo-se as demais determinações constantes no comando sentencial.
5 – CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER do recurso de Apelação interposto, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, PROVÊ-LO, PACIALMENTE, para decotar, na primeira etapa do sistema dosimétrico, a culpabilidade do agente e circunstâncias do delito, redimensionando-se a reprimenda ao patamar de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato, com substituição por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, haja vista as razões adredemente delineadas.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR