PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0407146-58.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: LUIZ ANTONIO DOURADO GONCALVES e outros (3) |
| Advogado(s): HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO, MARCIO BESERRA GUIMARAES, LEONARDO MENDES CRUZ |
| APELADO: Manhattan Square Empreendimentos e outros (3) |
| Advogado(s): LEONARDO MENDES CRUZ, MARCIO BESERRA GUIMARAES, HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Trata-se, na origem, de Ação Ordinária, na qual os autores alegam, em síntese, que celebraram com as rés contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias no empreendimento Manhattan, tendo sofrido com o atraso na entrega da obra.
Após regular trâmite processual, o magistrado singular julgou procedentes em parte a ação condenando as acionadas “ao pagamento de indenização a título de dano moral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a cada um dos Autores, acrescido de correção monetária desde esta data e juros de mora desde a citação, bem como ao pagamento de lucros cessantes, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa moratória de 2% (dois por cento), sobre o valor pago pelo Acionantes até a data da entrega do imóvel. Deve, também, ser substituído o índice de correção monetária fixado no contrato por outro mais favorável aos acionantes, durante o período de atraso na entrega dos imóveis, restituindo-se o valor pago a maior de forma simples, com a devida correção. Condeno, por fim, as acionadas no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro, em conformidade com o art. 85, §2º, do CPC, em 10% do valor da condenação”.
Acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pelos autores, o Juízo a quo reconheceu que o índice de correção a ser observado deve ser o INPC, e condenou as acionadas na devolução dos valores pagos referentes às taxas condominiais e IPTU antes da data da entrega das chaves.
Irresignados, autores e réus apresentaram recursos de apelação.
Feitas estas considerações necessárias para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do cerne recursal.
Ab initio, cumpre apreciar as preliminares suscitadas pelos apelantes/réus MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros.
A preliminar de violação ao princípio do contraditório e ampla defesa não se sustenta, na medida em que, se resumindo a controvérsia fática ao atraso na entrega da obra, mostra-se desnecessária a realização de prova pericial, sobretudo para comprovar a existência de suposto caso fortuito e força maior após o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, que foi fixado pelas práticas do mercado de construção civil justamente para amenizar os obstáculos e situações imprevisíveis relacionadas à mão de obra e imprevisões do tempo que dificultem o término da obra.
Com efeito, tratando-se de questões de direito, já sedimentadas pelo Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tampouco em nulidade do julgamento antecipado da lide.
No mérito, impende ressaltar que devem ser aplicadas ao caso as regras protetivas garantidas pelo art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, e disciplinadas através da Lei nº 8.038/90, que institui o Código de Defesa do Consumidor.
Em primeiro plano, ressalte-se que, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, uma cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação excepcional do prazo da conclusão da obra, denominada de “cláusula de tolerância”, justamente para abarcar imprevistos nesta obra tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, dentre outros contratempos.
Nesses lindes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias, in verbis:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES.
CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.
9. Recurso especial não provido.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)
Atualmente, a validade da cláusula de tolerância encontra-se estatuída expressamente no art. 43-A da Lei nº 4.591/64, acrescido pela Lei nº 13.786/2018, vejamos:
Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
Logo, a cláusula de tolerância com prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias não constitui abuso de direito, nem configura desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, tendo em vista que fixada nos padrões de mercado e da razoabilidade, com clara compreensão pelo consumidor comum, a qual se justifica para administrar o desenvolvimento da obra, abrangendo as situações extraordinárias na construção civil, sobretudo relacionadas à mão de obra e imprevisões do tempo, que sempre ocorrem e não podem ser mensuradas com precisão de forma antecipada, apresentando-se, assim, como lapso temporal suficiente para abarcá-las.
Contudo, não é possível admitir a extrapolação deste prazo, tendo em vista que eventuais imprevistos atinentes à construção, sobretudo relacionadas à mão de obra, imprevisões do tempo e morosidade administrativa na expedição do habite-se, configuram a razão pela qual se admite a prorrogação do prazo de entrega em 180 (cento e oitenta) dias, caracterizando fortuito interno da construção civil.
Analisando detidamente os autos, verifica-se que o empreendimento adquirido pelos autores fora entregue após o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, consoante planilha detalhada na sentença ID 134857964, o que torna incontroverso o descumprimento contratual, restando caracterizada a mora, de modo que o consumidor deve ser compensado.
Ademais, na hipótese, cumpre mencionar que as acionadas, em suas razões recursais, afirmam que a eventual mora deveria se limitar à data da expedição do “habite-se” (10/12/2012 e 18/12/2012, Manhattan Comercial e Residencial, respectivamente), pois a demora na entrega das chaves teria ocorrido por inadimplência dos autores quanto as parcelas faltantes.
No entanto, não há que se falar em inadimplemento dos compradores, tendo em vista que, após a concessão do “habite-se”, ainda é necessário a averbação da construção no cartório de imóvel, que é uma obrigação da vendedora do imóvel, e, consequentemente, enquanto não regularizada tal situação, o promissário comprador não pode iniciar o processo de financiamento.
Com efeito, é inquestionável que a mora das ora Apelantes/Rés só findou com a efetiva entrega das chaves do imóvel.
No que atine a cláusula penal moratória e aos lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.498.484-DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses:
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
Tema 917: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Destarte, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.
No caso em apreço, considerando que o Juízo a quo condenou ao pagamento de lucros cessantes no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) e multa moratória de 2% (ois por cento), sobre o valor pago pelo acionantes até a data da entrega do imóvel, forçoso convir que o decisum merece reforma, a fim de afastar da condenação a indenização por lucros cessantes.
Noutro giro, impende salientar que o comando sentencial aplicou corretamente os juros de mora e multa moratória sobre o valor pagos pelos acionantes até a data da entrega do imóvel, vez que, tendo a cláusula penal moratória a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, a efetiva posse imóvel faz cessar, por conseguinte, o fato gerador do dever de reparação,d e modo que não prospera o pedido de incidência sobre o valor atualizado do contrato.
No tocante à restituição do IPTU e taxas de condomínio anteriores ao recebimento da unidade habitacional, a sentença, devidamente retificada pelo acolhimento dos embargos de declaração, não merece reparos.
É que, conquanto as taxas condominiais sejam compreendidas como obrigação propter rem e a responsabilidade pelo pagamento recaia sobre aquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária, não é cabível a transferência deste ônus antes da efetiva posse do bem adquirido, que se perfaz com a entrega das chaves.
O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 886), fixou a tese que “o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão do promissário comprador na posse e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação” (Resp 1297239/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 29/04/2014).
Nesse sentido, trago à baila os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivos apontados como violados no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 211/STJ.
3. O reconhecimento da responsabilidade do promissário comprador pelo pagamento dos débitos condominiais exige a comprovação da ciência do condomínio acerca da alienação e a efetiva imissão na posse do promissário comprador. Precedentes.
4. Rever os fundamentos do aresto combatido demandaria a alteração das premissas fático-probatórias dos autos, procedimento vedado nesta via recursal, ante o teor da Súmula nº 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 524.165/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014) (Destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. COTAS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. LEGITIMIDADE. MATÉRIA DE FATO.
1. A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de, uma vez demonstrado que o promissário-comprador imitiu-se na posse do bem e sendo comprovado que o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afastar a legitimidade passiva do promitente-vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário-comprador.
2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 526.651/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 11/11/2014) (Grifei)
Desse modo, é lícito inferir que, devido ao atraso na entrega do imóvel sem justificativa plausível, a única responsável pelo pagamento do IPTU e das despesas condominiais neste período são os réus.
Quanto à incidência de correção monetária sobre os valores devidos, o INCC é o Índice Nacional de Construção Civil, comumente denominado taxa de evolução da obra, incidente sobre as parcelas devidas durante o período de construção. Uma vez constatada a mora injustificada da construtora, o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra, ou reajuste pelo INCC, devendo ser substituído pelo índice contratual posterior, no caso, o IGP-M, pois os custos da construção não interferem mais na composição do preço, não cabendo ao consumidor arcar com prejuízos decorrentes do atraso da construtora, que deve suportar os riscos do empreendimento.
Nesse sentido:
CULPA, DE UM LADO, DA VENDEDORA, DIANTE DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL, E, DE OUTRO, DO PROMITENTE COMPRADOR, POR TER RECONHECIDO A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA ARCAR COM O VALOR DA PARCELA FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC-M. DESCABIMENTO. OBRA CONCLUÍDA. APLICAÇÃO DO IGPM COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA. Na linha do entendimento sedimentado junto ao Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de imóvel construído, já com a expedição de Carta de Habitação, não se justifica a atualização das prestações pelo CUB (que reflete a variação de preços dos insumos na esfera da construção civil, necessários à obra), posteriormente substituído pelo INCC-M, sendo que a partir da entrega do imóvel o índice de correção aplicável deve ser o IGP-M. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70074668906, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 14/09/2017). (Grifei)
ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REFORMA DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE DETERMINOU O CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC APÓS O PRAZO ESTABELECIDO PARA CONCLUSÃO DAS OBRAS. SUBSTITUIÇÃO PELO IGP-M. APELAÇÃO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDA. 1.A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos da promitente compradora do imóvel, para determinar o congelamento do saldo devedor a partir de 28/11/2012, condenar a ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes a partir da referida data, e ao pagamento de indenização por danos morais, no valor correspondente a 10 salários mínimos na data da sentença. Insurgência exclusiva da ré. 2.Atraso injustificado na entrega do imóvel após o término do prazo de tolerância. Ausência de caso fortuito ou força maior. Mora da ré configurada, o que enseja o dever de indenizar. Súmula nº 162, TJSP. Lucros cessantes mantidos. Apuração em sede de liquidação de sentença. 3.Danos morais configurados. Quantum indenizatório fixado em 10 salários mínimos na data da sentença (em 03/04/2014). Total de R$ 7.240,00, a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora. 4.Impossibilidade de congelamento do saldo devedor. Súmula nº 163, TJSP. Todavia, o INCC somente pode ser aplicado durante a fase de obras, sendo abusiva a cláusula que estabelece o referido índice após a data prevista para conclusão do empreendimento. Substituição pelo IGP-M a partir de 28/11/2012. 5.Apelação da ré parcialmente provida. (TJ-SP - Apelação APL 40086627720138260114 SP 4008662-77.2013.8.26.0114 (TJ-SP). Jurisprudência • Data de publicação: 26/10/2016) (Destaquei)
Assim, mostra-se lícita a substituição do INCC pelo IGP-M, devendo ser aplicado o novo índice a partir do fim do prazo contratual de entrega, considerando-se a projeção do prazo de tolerância de 180 dias até a data da efetiva entrega do imóvel.
Com relação ao dano moral, em que pese a alegação dos apelantes/autores de que sofreram abalos emocionais, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que o mero descumprimento contratual no prazo de entrega da unidade imobiliária pelo promitente vendedor não acarreta, por si só, dano morais.
Nesta senda, imperioso conferir a jurisprudência do STJ:
O mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.
STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1684398/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/03/2018.
O simples inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel, não é capaz por si só de gerar dano moral indenizável, devendo haver, no caso concreto, consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima.
STJ. 3ª Turma. REsp 1654843/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/02/2018.
Embora o atraso na entrega do imóvel possa gerar dano moral compensável, estes devem estar demonstrados e configurados, não podendo ser fundamentado somente no mero inadimplemento contratual.
STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1126144/MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/03/2018.
O simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gerar danos morais, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade.
STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1408540/MA, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 12/02/2015.
Portanto, apenas em situações excepcionais é possível haver a condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente (STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1693221/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2018).
In casu, frise-se que os apelantes/autores comprovam um atraso desarrazoado na entrega do imóvel, atingindo o lapso temporal de 2 (dois) anos, o que acarreta o direito a indenização por danos morais.
Nesta senda, cumpre colacionar o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. 1. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Incidência do Enunciado nº 568/STJ. 2. Falha o agravo interno ao não impugnar especificamente a decisão agravada, sustentando a ocorrência de fato que não se amolda ao caso analisado. 3. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
(STJ; AgInt-REsp 1.870.773; Proc. 2020/0087516-2; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 26/03/2021) (Grifei)
No que atine ao quantum indenizatório, diante da ausência de parâmetros objetivos, faz-se necessário sopesar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a necessidade de recomposição dos prejuízos suportados pela parte autora, sem acarretar enriquecimento sem causa, mas conferindo o necessário caráter inibitório e pedagógico a fim de evitar novas condutas desta natureza por parte da requerida.
Acerca dos critérios a serem observados no arbitramento da indenização por danos morais, ensina Sérgio Cavalieri Filho:
"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes". (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil -10 ed. - São Paulo : Atlas, 2012).
Com efeito, analisando detidamente o quadro fático delineado nos autos, mostra-se adequada a indenização fixada no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não comportando qualquer redução.
Nessa esteira, trago a colação entendimentos deste Tribunal Pátrio:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA PELOS APELADOS. RECHAÇADA. ARGUMENTOS TRAZIDOS DESDE A CONTESTAÇÃO. MÉRITO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 90 DIAS, CONFORME PREVISÃO CONTRATUAL, CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA. IMPOSSIBILIDADE DE SOMAR A ESTE MAIS 180 DIAS. ABUSIVIDADE. PRECEDENTE DO STJ. PRAZO FINAL PARA ENTREGA DA OBRA 28.02.2011. ATRASO DE DEZ MESES. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. FORTES CHUVAS, GREVES DOS TRABALHADORES E DEMORA DO PODER PÚBLICO NA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE”. FORTUITO INTERNO. CULPA RECÍPROCA DOS APELADOS. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO AFASTADA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO, PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ERA A RESPONSÁVEL PELO REPASSE DAS PARCELAS, DE ACORDO COM O AVANÇO DA OBRA. SE HOUVE ATRASO, ATRIBUI-SE À INCORPORADORA QUE NÃO CUMPRIU O CRONOGRAMA DA OBRA, CONFORME CONTRATO. INADIMPLÊNCIA DOS APELADOS AFASTADA. MORA DA APELANTE CONFIGURADA ATÉ 21.12.2011 COM A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL, PREVISTA PARA A INCORPORADORA NO CASO DE ATRASO. CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA, PARÁGRAFO TERCEIRO. ILICITUDE DA COBRANÇA DE JUROS DE OBRA NO PERÍODO POSTERIOR AO ESTABELECIDO PARA ENTREGA DA OBRA, CONTABILIZADO O PERÍODO DE PRORROGAÇÃO DE 90 DIAS. APLICAÇÃO DO TEMA 996 DO STJ. TERMO INICIAL MANTIDO EM 28.02.2011 PARA DEVOLUÇÃO DOS VALORES. DANO MORAL CONFIGURADO. FRUSTRAÇÃO E ANGÚSTIA RESULTANTE DA DEMORA NA ENTREGA DE IMÓVEL PARA FINS RESIDENCIAIS EXTRAPOLA O MERO DISSABOR. VALOR DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) MANTIDO. ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIADADE E PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DA APELANTE CONTRA A CONDENAÇÃO DE INDENIZAR O VALOR A SER GASTO COM MOBILIÁRIO DA ÁREA COMUM. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA E CLARA QUANTO À NÃO INCLUSÃO NO PREÇO DO CONTRATO DA MOBÍLIA DA ÁREA EXTERNA. FOLDER PUBLICITÁRIO INDICA O CARÁTER ILUSTRATIVO DAS FIGURAS. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA CONSTRUTORA À PUBLICIDADE. REFORMADA NESTE PONTO A SENTENÇA. INDENIZAÇÃO POR DEPRECIAÇÃO DO IMÓVEL EM RAZÃO DA CONSTRUÇÃO DA ESTAÇÃO DE ESGOTO. INEXISTE O DEVER DE INDENIZAR. ESTAÇÃO DE ESGOTO FOI IMPOSIÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS PARA REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. INEXISTE A COMPROVAÇÃO DA DEPRECIAÇÃO DO IMÓVEL. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE, TÃO SOMENTE PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO DO VALOR DO MOBILIÁRIO. RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDO. I - A existência de cláusula de tolerância nos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel, segundo jurisprudência do STJ, não se constitui abuso de direito das incorporadoras, desde que não ultrapasse o período de 180 dias, e que o consumidor seja informado de maneira clara e inequívoca sobre o prazo de prorrogação para entrega do imóvel. II - Pois bem, no contrato celebrado entre as partes consta na cláusula vigésima quarta (ID 23987990), cuja epígrafe é “Prazo de Conclusão da Obra”, que a obra deverá ser concluída na data aprazada no item 9 do “Quadro Resumo” do instrumento contratual, admitindo-se, no entanto, uma tolerância de 90 dias. III - O Apelante pretende emplacar, além do prazo de 90 dias previsto na cláusula vigésima quarta, o prazo de 180 dias. Contudo, não há previsão contratual deste último prazo, e, mesmo que tivesse, seria abusiva, por importar excessiva desvantagem ao consumidor, conforme jurisprudência da Corte Superior. IV - Assim, andou bem o Juízo de Primeiro Grau ao firmar como prazo final para entrega da unidade imobiliária o dia 28.02.2011. V - A Apelante argumentou que a entrega do imóvel não fora efetivada na data aprazada por motivo de força maior, quais sejam greve dos trabalhadores da construção civil, assim como as chuvas prolongadas e demora do ente público em expedir o “Habite-se”. VI - Frise-se que as dificuldades na contratação de empregados, intempéries climáticas e a demora na expedição da documentação pelo poder público, dentre outros, deve ser reconhecida como fator que inclui na álea ordinária do negócio, sendo inteiramente previsível e evitável, não podendo ser aventada como causa excludente da responsabilização da construtora e seus parceiros na empreitada. VII - Quanto à alegação de inadimplemento dos devedores, analisando o material probatório constante dos autos, notadamente, o contrato de financiamento celebrado pelos demandantes, através do programa Minha Casa Minha Vida, sob a modalidade do crédito associativo, o pagamento das prestações do imóvel era efetuado diretamente pelo banco à incorporadora, na proporção em que a obra avançava, conforme previsto na cláusula segunda do instrumento de contrato constante da ID 23987991. VIII - Destarte, se não houve o repasse dos valores é porque a construtora não cumpriu o cronograma previamente estabelecido, tendo em vista que se a obra tivesse sido concluída em 28.02.2011, não haveria as parcelas de juros de obra. Portanto, indevida o condicionamento da entrega das chaves ao pagamento das parcelas de juros de obra pelos Apelados. IX - Sendo assim, não merece reparos a sentença de primeiro grau ao afastar a alegação de culpa recíproca dos Apelados e considerar a mora da incorporadora até o dia 21.12.2011, quando efetivamente receberam as chaves do imóvel (documento ID 23987933). X - Consectário lógico desta conclusão é a incidência da multa prevista na cláusula décima quarta, parágrafo terceiro do contrato entabulado entre as partes (documento ID 23987990), correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor total do contrato atualizado, por mês ou fração de mês em que houve atraso. XI - No que concerne à celeuma em torno do cabimento dos juros de obra no período em que estiver configurado o atraso da obra, que no caso em apreço seria a partir de março de 2011, o STJ já firmou entendimento em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, tema 996, segundo o qual: “É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.” XII - Os Apelados recorreram adesivamente, insurgindo-se quanto ao termo inicial para o ressarcimento dos juros de obra, advogando que o correto seria a data de 01.12.2010. Sem razão os Autores, Recorrentes Adesivos, tendo em vista que a tese firmada pelo STJ fala, textualmente, que inclui no prazo para entrega da obra o período de tolerância estipulado contratualmente, para somente após, considerar ilícita a cobrança dos juros de obra. Portanto, sem reparos a sentença a quo neste aspecto também. XIII - Não merece acolhimento a pretensão da parte Apelante em relação a não configuração do dano moral. É cediço que o atraso na entrega de imóvel para fins residenciais, como é o caso dos autos, gera nos compradores um sentimento de frustração e de preocupação maior do que o normalmente enfrentado. XIV - Ademais, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) está em consonância com os valores arbitrados pelo Egrégio Tribunal em casos similares. XV - A Apelante insurgiu-se, também, contra a condenação a ressarcir os Apelados no valor que despenderão, a fim de mobiliar a área correspondente ao salão de festas, à brinquedoteca, churrasqueira e lan house. XVI - Neste particular, assiste razão à Apelante, tendo em vista que a cláusula trigésima nona e seus parágrafos primeiro e segundo são claros ao dizer que não está incluso no valor do contrato os custos e despesas com o mobiliário das áreas comuns, além de mencionar que as fotos contidas no material publicitário têm caráter meramente ilustrativo. XVII - Vê-se que no folheto publicitário existe a observação de que as imagens são meramente ilustrativas e não obedecem a escala (documento ID 23987954). Portanto, não vinculam a construtora. XVIII - No que concerne à estação de esgoto, consoante asseverou o Juízo de Primeiro Grau, a sua construção se deu por imposição de Órgãos Públicos, a fim de autorizar a realização do empreendimento. Ademais, não há nos autos comprovação de depreciação do valor do imóvel em virtude da construção da estação de esgoto, não tendo como prosperar a pretensão indenizatória. XIX – APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE E RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0502464-34.2014.8.05.0001,Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 20/07/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA DA CONSTRUTORA. DEVER DE INDENIZAR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. I. Sentença mantida quanto ao reconhecimento do descumprimento contratual por parte da construtora. II. No que diz respeito aos danos materiais, a sentença encontra-se em consonância com a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a aplicabilidade de cláusula penal prevista em contrato também a favor do consumidor. Sentença parcialmente modificada neste ponto, apenas para determinar que o cálculo da cláusula penal deve ocorrer com base no valor efetivamente adiantado pelo consumdor. III. Diante do largo lapso temporal havido entre o prazo previsto contratualmente e a efetiva conclusão da obra, verifica-se que a situação extrapola o mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0501361-93.2015.8.05.0150,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 30/06/2022)
Desse modo, resta nítido que a sentença vergastada está em perfeita harmonia com os entendimentos consolidados pelo Superior Tribunal Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, merecendo reforma tão somente para afastar a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes.
Por oportuno, importa consignar que, sopesando que os autores sucumbiram em parte mínima do pedido, mantenho a condenação do réu ao pagamento das despesas e honorários, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC/15.
Ante o exposto, REJEITANDO A PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PARTE RÉ, para reformar a sentença tão somente para determinar a exclusão da condenação em lucros cessantes, mantendo, por conseguinte, os demais termos da sentença.
Sala de Sessões, de de 2022.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça