PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO FAZER C/C INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CHAVES ENTREGUES 11 MESES APÓS O FIM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. TERMO FINAL DA MORA. ENTREGA DAS CHAVES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM LUCROS CESSANTES. MULTA MORATÓRIA FIXADA EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. MANUTENÇÃO. ATENÇÃO AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IGP-M, PELO PERÍODO DE ATRASO. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$10.000,00. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 0502638-38.2017.8.05.0001, em que figuram como apelantes/apelados simultâneos ALINE DOREA DE OLIVEIRA e outros (2) e JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. e outros (2).

 ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso da parte ré e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial ao recurso do autor e negou-se provimento ao recurso do réu. Por unanimidade. Presente na sala de sessões Dra. Marina Alvarenga. Declarou-se impedida a Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia.

Salvador, 8 de Outubro de 2024.

Trata-se de recursos simultâneos de apelação, interpostos em face da sentença (ID 21048896) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 10ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória, movida por ALINE DÓREA DE OLIVEIRA e TIAGO FONTES SILVA contra JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

“...Isto posto, pelas razões acima expostas, fundamentando-se nos arts. 5º da CF, 186 do CC, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, CPC, condenando a demandada: A) ao pagamento, a título de cláusula penal, da importância correspondente a 0,5% sobre o valor contratual do imóvel, por mês de atraso, referente ao período de 01/11/2013 até 25/07/2014, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, com incidência de correção monetária pelo INPC, desde a data de cada vencimento; B) ao recálculo das parcelas pagas pelos autores, no período de mora das rés (01/11/2013 até 25/07/2014), com substituição do índice de correção monetária pelo IGP-M, com restituição simples do importe pago à maior, observada a prescrição trienal, devidamente corrigido monetariamente, pelo INPC, desde cada desembolso e acrescido de juros moratórios desde a citação; Em razão da sucumbência, condeno a demandada ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, após a atualização...”.

ALINE DÓREA DE OLIVEIRA e TIAGO FONTES SILVA, em suas razões recursais (ID 21048908), inicialmente requereram a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

Aduzem, em breve síntese, que a data da entrega das chaves do imóvel deve ser considerada como termo final da mora.

Destacam que “...quitaram indevidamente o IPTU referente aos meses de janeiro de 2014 a setembro de 2014, ou seja, sem justa causa, já que as chaves do imóvel só lhe foram entregues no dia 02/10/2014…”.

Salientam que, em relação a aplicação da multa por inadimplemento contratual em desfavor da parte ré, o percentual sobre o valor do imóvel deve ser majorado, de forma proporcional ao contratualmente previsto para inadimplemento dos adquirente do bem.

Asseveram que “...a situação vivenciada pelos Apelantes não configura mero dissabor em virtude de atraso de obra e deve ser compreendida em suas excepcionalidades, principalmente em relação ao tempo de espera para realização da expectativa de habitar no novo imóvel adquirido: cerca de 11 (onze) meses da data pactuada, já considerada válida a cláusula de tolerância de 180 dias…”.

Pugnam pelo provimento do recurso, para que a sentença seja reformada e julgado totalmente procedente o pedido.

JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES S/A, em suas razões recursais (ID 21048911), defende a impossibilidade de inversão da cláusula penal e aplicação da multa moratória em seu desfavor.

Alega que “...não há que se falar em alteração da aplicação do INCC após o prazo contratual com a incidência da cláusula de tolerância, eis que o referido índice possui o objetivo de compor as perdas e das construtoras durante o período em que o empreendimento está sendo construído, razão pela qual não merece prosperar a determinação de revisão do contrato…”.

Requer o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada e julgado improcedente o pedido, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Preparo recolhido, ID 21048910.

Contrarrazões da parte ré no ID 21048914 e, no ID 21048916, da parte autora.

Intimados para comprovarem a hipossuficiência econômica, de forma a justificar o deferimento da gratuidade de justiça (ID 47528666), os Autores colacionaram os documentos de ID 48909714 a 4891136.

Vieram os autos encaminhados a esta Instância Superior, distribuídos à Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Examinados os autos, então, lanço o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, ressalvando que o recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC e art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recursos simultâneos de apelação, interpostos em face da sentença (ID 21048896) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 10ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória movida por ALINE DÓREA DE OLIVEIRA e TIAGO FONTES SILVA contra JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido.

Inicialmente, à vista dos documentos de ID 48909714 a 4891136, defiro aos Apelantes Aline Dórea de Oliveira e Tiago Fontes Silva os benefícios da gratuidade de justiça.

Cinge-se a controvérsia, em suma, acerca da possibilidade, ou não, de indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega do imóvel.

Do exame dos fólios, observa-se que, em 30/10/2012, as partes firmaram promessa de compra e venda de imóvel (ID 21048549 a 21048551) referente ao Condomínio Horto Bela Vista, Torre 4, Edifício Bromélia, unidade 0603, com previsão de entrega das chaves em 30/04/2013 (ID 21048550, cláusula 9.1) e prazo de tolerância de 180 dias, estendendo-se a previsão, portanto, para 30/10/2013.

 Entretanto, restou comprovado nos autos que o imóvel fora entregue à parte autora apenas em 02/10/2014 (ID 21048874).

Observa-se que a cláusula de tolerância visa, justamente, estender o prazo de entrega do imóvel, em decorrência de atrasos advindos de fatores previsíveis, tais como chuvas excessivas e greves. Após esse prazo estendido, fixado no instrumento contratual, não sendo entregue o imóvel, a abusividade do atraso estará configurada, como ocorre na hipótese sub judice.

Noutro giro, correta a análise feita pelo Juízo a quo que concluiu que não há que se falar em caso fortuito ou força maior na situação em análise, na medida em que adequações urbanístico ambientais não são fatos imprevisíveis para a construtora, tratando-se de risco do negócio absolutamente dentro da normalidade.

Nesse contexto, embora seja possível e legal a fixação do prazo de tolerância, está evidenciada a prática de ilícito civil na hipótese vertente, uma vez que houve atraso superior à dilação prazal já estipulada, nascendo para os autores da ação o direito de ser ressarcidos dos prejuízos daí decorrentes.

Termo final da mora

Afirma a ré que a conclusão da obra ocorreu em 26/02/2014, quando foi expedido o “Habite-se” e que a entrega das chaves dependia da quitação do saldo devedor pelos adquirentes (ID 21048884).

Ora, a expedição do “Habite-se”, por si só, não tem o condão de elidir a mora, na medida em que, após a obtenção deste, via de regra, são necessários atos de conclusão do empreendimento, de modo que apesar de estar o imóvel apto a ser habitado, não se encontra adimplida a obrigação de maneira integral sob o ponto de vista contratual.

Assim, a entrega somente se caracteriza quando o comprador é convocado para a realização da vistoria e a aprova, ocorrendo em consequência a entrega das chaves, ato que materializa a entrega do imóvel, sendo esta, portanto, a data do adimplemento da obrigação a cargo da construtora e do encerramento da fluência dos encargos moratórios contratuais e extracontratuais.

Neste sentido:

EMENTA: DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. EXCLUDENTES DE NEXO CAUSAL. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES. PERCENTUAL APLICÁVEL. 0,5% A.M. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. BIS IN IDEM. CONDOMÍNIO E IPTU. OBRIGAÇÃO DO ADQUIRENTE CONDICIONADO À ENTREGA DAS CHAVES. DANOS MORAIS. CABIMENTO. REDUÇÃO DO QUANTUM. A taxa de evolução da obra é devida durante a construção. Ocorrendo atraso na entrega da obra, a responsabilidade pelo pagamento de tal encargo é da construtora. Assim, o pólo passivo para devolução dos valores pagos indevidamente pela apelada, durante o atraso na entrega da obra, é a apelante. Afastadas as preliminares de incompetência do juízo e ilegitimidade passiva da apelante Não demonstrando as apelantes que o atraso na entrega do imóvel se deu por caso fortuito ou força maior, deve responder pelos danos materiais (danos emergentes) e morais experimentados pelo promitente comprador. O termo inicial da mora corresponde ao 181º dia de atraso na entrega do imóvel, ao passo que o termo final dar-se-á apenas com a efetiva entrega do bem, e não com a expedição do habite-se, afinal, cuida-se de mera providência burocrática junto às autoridades municipais, que não enseja a possibilidade de utilização do bem pelo consumidor. A condenação do promitente vendedor ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes, não se encontra condicionada à prova de prejuízo efetivo, porque resulta da simples privação do uso do imóvel, devendo corresponder ao que o promitente comprador deixou de lucrar com o aluguel do imóvel, sendo razoável e proporcional a fixação em 0,5% a.m sobre o valor do bem previsto no contrato. Em relação à cumulação de lucros cessantes com cláusula penal, a Segunda Seção do STJ firmou tese de que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ) e de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). As despesas de condomínio e os tributos relativos ao imóvel são de responsabilidade da construtora até a efetiva entrega ao comprador. A ansiedade, a angústia e os transtornos experimentados, decorrentes do atraso injustificado na entrega do imóvel, por mais de 18 meses, ultrapassa o conceito de meros dissabores ou aborrecimentos inerentes à vida em sociedade, sendo, pois, evidente a indenização devida pelo dano moral praticado, ponderadamente minorada nesta instância para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Apelação provida em parte.(TJ-BA - APL: 05423755320148050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019) – destaquei.

Sendo assim, a sentença deve ser reformada quanto a este ponto, para estabelecer como termo final da mora a data da efetiva entrega das chaves do imóvel aos adquirentes, no caso, 02/10/2014 (ID 21048874).

Responsabilidade pelo pagamento do IPTU no período de atraso

Em relação às despesas de IPTU, se os adquirentes não estavam na posse do imóvel, não têm obrigação de arcar com tais despesas, mas, sim, a promitente vendedora, já que não entregou as chaves na data aprazada.

Nesta linha de intelecção, veja-se arestos desta Corte:

ACORDÃO PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. IMOBILIÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. RESCISÃO DO CONTRATO. MULTA DE MORA INVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM MONTANTE RAZOÁVEL. COTAS IPTU DEVIDAS A PARTIR DA IMISSÃO. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Resta demonstrado que a recorrente não cumpriu a determinação contratual quanto ao prazo de entrega das obras de infraestrutura. Desta forma, sobressai a culpa exclusiva da apelante, que não promoveu a execução contratual nos termos ajustados, permitindo a dissolução do vínculo contratual com base no artigo 475 do Código Civil. No que concerne à alegação de impossibilidade de inversão da cláusula penal formulada pela apelante, indispensável trazer a lume a tese vinculante do Tema 971 fixada pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp. Nº 1.635.428, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Não se pode ignorar que a cláusula invertida pela decisão de primeira instância diz respeito àquela de numeração 3.4.1, que prevê que, ocorrendo a rescisão do ajuste, os compradores incorrerão na multa de dez por cento, incidente sobre o valor atualizado do negócio. Desta forma, não há que se admitir a alegação de majoração da base de cálculo da penalidade imposta à apelante, vez que a inversão ocorreu exclusivamente em relação ao sujeito beneficiário, mas sem qualquer alteração da disposição convencional quanto ao aspecto quantitativo. A conduta da apelada ultrapassou os limites do simples descumprimento contratual, ensejando sua responsabilidade civil. Não se pode ignorar que a aquisição de um imóvel, dentro da realidade socioeconômica brasileira, exige o empenho de esforços pelas famílias, que depositam no sonho da aquisição do imóvel residencial muitas expectativas. Neste particular, a indefinição da data de entrega do lote prometido não pode ser considerado mero dissabor, mas verdadeira frustração aos autores, que se viram compelidos a resolver a avença e postergar a realização do plano de aquisição do imóvel. Com relação ao valor arbitrado na origem, considero que não imputou ônus excessivo a apelante nem desbordou da gravidade da situação danosa experimentada pelos apelados, devendo ser mantido. Acertada a declaração de nulidade das cláusulas que atribuíam aos consumidores o dever de pagar IPTU e cotas condominiais antes da entrega do imóvel. Isso dado que as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente, pois, apesar de o IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel, se os adquirentes não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse. A oposição de embargos de declaração que pretendem a rediscussão do julgado, inclusive invocando questões expressamente decididas na sentença embargada caracteriza o manifesto intuito protelatório, sendo escorreita a aplicação da multa prevista no CPC. Desta forma, não merece reforma o capítulo da sentença que aplicou multa em razão do caráter protelatório dos embargos. (TJ-BA - APL: 80063333320218050080 5ª V DE FEITOS DE REL DE CONS. CÍVEL E COMERCIAIS DE FEIRA DE SANTANA, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/12/2022) – destaquei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL RESIDENCIAL. REJEITADA A PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DO AGRAVO PELA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. RELAÇÃO CONSUMERISTA. AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO AOS AGRAVADOS NO PRAZO ESTIPULADO. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 180 DIAS CONTIDO NO CONTRATO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC SOMENTE ATÉ A DATA LIMITE PARA ENTREGA DA OBRA. DESPESAS COM IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS DE RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL. PRECEDENTES DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NO MONTANTE DE R$ 4.000,00 PARA CADA AUTOR. VALOR ARBITRADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA. MAJORADOS OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80106750720198050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 13/11/2019) – destaquei.

Inversão cláusula penal

Acerca da inversão da cláusula penal estabelecida para as hipóteses de descumprimento da obrigação por parte dos adquirentes, o STJ pacificou entendimento de que é possível tal inversão, desde que não cumulada com lucros cessantes.

Tema nº 970: " A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. "( REsp nº 1.635.428/SC )

Na hipótese dos autos, o Juízo a quo condenou a parte ré ao pagamento de cláusula penal de 0,5% sobre o valor do imóvel, por mês de atraso. Tal percentual tem sido entendido como proporcional e razoável para casos deste jaez:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO DE CONTRATO. CULPA EXCLUSIVA DO CONSTRUTOR. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. ACOLHIDA. RECURSO DOS AUTORES NÃO-CONHECIDO. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA EM FAVOR DA PARTE APELANTE RÉU. SÚMULA 481 STJ. INSURGÊNCIA QUANTO À APRECIAÇÃO DE MATÉRIA SOBRESTADA EM TEMA REPETITIVO. NÃO CABIMENTO. JULGAMENTO CONFORME TESE FIRMADA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSENTE PROVA EM CONTRÁRIO. PRESUNÇÃO DE DANOS MATERIAIS POR LUCROS CESSANTES. FIXAÇÃO EM 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM CONTRATO. POSSIBILIDADE (TEMA 971). DEVIDA A RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. SÚMULA 543 STJ. CORRETA FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.INCIDÊNCIA DA MULTA MORATÓRIA E JUROS DE MORA SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. BASE DE CÁLCULO MODIFICADA PARA DÍVIDA RECLAMADA. VERBA SUCUMBENCIAL ADEQUADAMENTE FIXADA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. APELO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05025177820158050001, Relator: ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2019)

Substituição do índice de correção monetária

Examinando os fólios, observa-se que o Magistrado Primevo determinou que os valores a serem pagos no período de atraso da obra devem ser corrigidos pelo IGP-M.

Consabido, a correção monetária destina-se a recomposição do valor da moeda. Nesse sentido, esta Corte de Justiça tem entendido pela possibilidade de substituição do INCC pelo IGP-M no período posterior ao prazo de tolerância.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ E APELO ADESIVO DO AUTOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ. REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA CONCLUSÃO DE OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DUAS VEZES EXTRAPOLADO. CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADOS. INTEMPÉRIES CLIMÁTICAS E ENTRAVES COM MÃO DE OBRA QUE SE INSEREM NO RISCO DO NEGÓCIO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO QUE MILITA EM FAVOR DOS AUTORES. DESONERAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS A PARTIR DA MORA INJUSTIFICADA DA RÉ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MATERIAIS. LOCAÇÃO DE IMÓVEL PROVISÓRIO EM RAZÃO DO ATRASO. COMPROVAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA O PERÍODO DO ATRASO. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IGPM. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO ÍNDICE MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. JUROS DE OBRA. COBRANÇA PELA RÉ INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURADO. ATRASO EXCESSIVO. INDENIZAÇÃO DE R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PRECEDENTES TJBA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir: a) a responsabilidade da Ré pelo alegado atraso na conclusão das obras; b) se os Autores fazem jus à indenização pelos danos materiais alegados; c) a possibilidade de inversão da cláusula penal; d) a possibilidade de revisão contratual do índice de correção monetária; e) se são devidos os juros de obra cobrados pela Ré; f) a ocorrência de danos morais e, caso positivo, qual o montante indenizatório devido. 2. Os Autores nunca cobraram da Ré juros de obra, sendo certo que a Caixa Econômica Federal, enquanto mero agente financeiro em sentido estrito, não é parte legítima para responder por prejuízos discutidos por atraso de obra, razão pela qual não há que se falar em necessidade de litisconsórcio passivo necessário, muito menos em ilegitimidade passiva da Ré construtora. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 3. O atraso na conclusão das obras, extrapolando o prazo de tolerância, não pode ser justificado pela ocorrência de chuvas e intempéries climáticos, assim como suposta ausência de material de construção e mão de obra qualificada, uma vez que tais fatos são previsíveis e se inserem no risco da atividade empresarial, não se aplica a hipótese de caso fortuito ou força maior no sentido de elidir a responsabilidade da construtora pela mora. Precedentes TJBA. 4. O adquirente da unidade imobiliária somente tem a obrigação de adimplir as parcelas devidas até o final do prazo de tolerância, ficando exonerado desse pagamento quando tal prazo é inobservado pelo alienante, ao qual, pois, é defeso alegar exceção do contrato não cumprido. 5. É inegável, pois, a falha na prestação do serviço e enseja a responsabilidade objetiva da Ré, nos termos do art. 14, § 3º, I e II do CDC. Precedentes TJBA. 6. O atraso na entrega da obra pela construtora, sem justificativa plausível para tanto, caracteriza dano material suscetível de indenização em favor dos promitentes compradores, ante a prática do ato ilícito consistente na privação do uso e fruição do imóvel a partir do prazo estipulado para entrega, nos termos do art. 186 do CC/02. No caso em tela, os Autores comprovaram que tiveram despesas com a locação de imóvel provisório em razão do atraso da Ré. 7. Deve ser invertida a cláusula penal quando fixada apenas em desfavor do adquirente, como ocorreu no caso, por força do princípio da reciprocidade e simetria das obrigações contratuais entre consumidor e fornecedor. Tema repetitivo nº 971 do STJ. 8. Em relação ao índice de correção monetária a incidir no período de atraso, é possível a substituição do INCC pelo IGP-M, independentemente de previsão contratual em sentido diverso, pois deve prevalecer o índice mais favorável ao consumidor que não deu causa ao atraso. Precedentes TJBA. 9. Verificado o inadimplemento contratual da construtora por atraso injustificado na conclusão de obra de unidade residencial, é ilícito exigir que o consumidor arque com o pagamento dos juros de obra em período posterior ao prazo de tolerância previsto na avença, como pretende a Ré. Precedentes TJBA. 10. O atraso na entrega de obra não gera, por si só, dano moral in re ipsa, no entanto, este ocorrerá quando o atraso for expressivo, o que demanda análise à luz das particularidades de cada caso. Precedentes TJBA. 11. Na situação em apreço, constatou-se que o prazo originalmente previsto para a conclusão da obra era 30/11/2009, com tolerância até 30/03/2010, o que veio a ser postergado, via aditivo contratual, para 31/07/2010, no entanto, a obra somente foi concluída em 31/01/2011, razão pela qual, tratando-se de atraso superior a 01 (hum) ano do prazo original, com sucessivas dilações, todas também extrapoladas, resta configurado o dano moral. 12. A indenização fixada pelo juízo primevo em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) está em consonância com as balizas para dosimetria do dano moral, tratando-se de valor proporcional e razoável que, por um lado, atende às finalidades pedagógica e preventiva da condenação. Por outro lado, não implica enriquecimento sem causa do ofendido. Precedentes TJBA. 13. Portanto, não prospera o pleito dos Autores de majoração da indenização para R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor nitidamente desproporcional e desarrazoado, que implicaria enriquecimento ilícito, como também não prospera o pleito da Ré de redução da verba indenizatória fixada em Sentença, cuja manutenção se impõe. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 03437146520138050001 2ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2022) – destaquei.

Dano moral

Acerca do dano moral, verifica-se que, de fato, houve falha na prestação dos serviços, pois o atraso na entrega do imóvel, que se reveste da realização do sonho de aquisição da casa própria, implica sofrimentos de ordem moral, que não podem ser enquadrados como meros dissabores.

Com isso, uma vez constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.

A quantificação do dano moral nos casos de defeito na prestação do serviço deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de forma criteriosa e prudente, bem como de forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.

Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI: “(…) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral." (Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21).

Na fixação do quantum indenizatório, deverá o julgador levar em consideração as peculiaridades do caso concreto: extensão e repercussão da ofensa moral, as condições socioeconômicas do ofendido e do ofensor, bem como a intensidade da culpa e do sofrimento do ofendido.

No caso em exame, o dano moral restou configurado pela imperiosidade de se reconhecer que o fato narrado na inicial teve capacidade de causar angústia e indignação, alterando o estado emocional do autor, que teve frustrada a expectativa de receber o bem imóvel de elevado valor na data prevista no contrato, sendo privado da posse do imóvel por período de 11 (onze) meses.

Entretanto, sem embargo de reconhecer que os autores sofreram dano moral, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para o caso em tela. Ademais, o valor da condenação é condizente com os parâmetros adotados pelos tribunais pátrios em casos semelhantes. Confira-se:

ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA DE VINTE E DOIS MESES APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA. CULPA DAS ACIONADAS. DANO MORAL CONFIGURADO. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NO PERÍODO DE ATRASO. SUBSTITUIÇÃO DO INDEXADOR. CLÁUSULA PENAL PREVISTA PARA INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA EM SEDE DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. TEMA Nº 971. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, verifica-se não ser possível congelar a correção monetária do saldo devedor mesmo durante o período de mora do construtor, isto porque, sendo mero instrumento de manutenção do valor real de determinada soma, a correção monetária nada acresce em substância ao saldo devedor, e sua exclusão implicaria enriquecimento sem causa do devedor. Outrossim, é possível a substituição do indexador do saldo devedor. Demonstrado o descumprimento contratual e havendo previsão contratual expressa, não vejo como aplicar-se a a tese firmada em julgamento de Recursos Repetitivos pelo STJ, no tema 971, que prevê a inversão da cláusula penal apenas nos casos em que sua previsão referir-se exclusivamente para o inadimplemento do adquirente, e não para o vendedor. O julgador de piso constatou existir previsão contratual expressa, na cláusula 17.4, de que, em caso de atraso na entrega do imóvel, deverá o promissário vendedor pagar ao promissário comprador a quantia correspondente a 1% (um por cento) ao mês sobre o somatório das parcelas pagas, reajustadas na forma prevista no campo 8 (oito) do Quadro Resumo, exigível até a data do efetivo término da obra. O atraso demasiado na entrega do imóvel (vinte e dois meses após o prazo de tolerância), por si só, configura circunstância fática de excepcional gravidade, apta a provocar dor e sofrimento, sentimentos ínsitos ao conceito de dano moral, pelo que se afigura necessária a condenação à reparação. Partindo dessas premissas, e tendo por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como nos parâmetros jurisprudenciais da 3ª Câmara Cível, arbitro o quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais). RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05049189620168050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A cláusula 28 do contrato, referente ao prazo de tolerância de 180 dias, tendo sido redigida de forma clara, objetiva e anuída pelas partes, não evidencia ilegalidade ou nulidade a ser declarada, atendendo à norma protetiva constante no art. 54, § 3º, do CDC, sendo inclusive cláusula padrão nos contratos de construção de empreendimentos com considerável grau de complexidade. 2. Quanto aos danos morais, o STJ tem se manifestado pela existência de danos morais quando o atraso na entrega do imóvel se revela expressivo. No presente caso, a data limite para entrega de imóvel era julho de 2012, todavia, o habite-se só foi liberado em dezembro de 2014, mais de dois anos após a data contratada. Houve, portanto, atraso expressivo, configurador do abalo moral. Indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. A circunstância de ter havido aumento do valor da parcela por si só não é prova da inclusão de juros indevidos, já que a partir da assinatura do contrato, em 2008, e ao logo de toda execução da obra e sua conclusão em 2014, incidiu sobre o saldo devedor a correção monetária, prevista em contrato (cláusula sétima). 4. o STJ já firmou entendimento no sentido de que, em caso de atraso na entrega da obra, o prejuízo é presumido, bem como sobre a possibilidade de aplicação da multa contratual em favor do consumidor. Analisando-se o contrato em tela, verifica-se que o mesmo já continha previsão de multa contratual devida pela Construtora em caso de atraso na obra.(TJ-BA - APL: 05383912720158050001, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2020)

Face ao exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ. Por outro lado, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, para fixar como termo final da mora a data efetiva da entrega das chaves, 02/10/2014, condenar a parte ré ao pagamento do valor do IPTU pelo período de atraso na entrega do imóvel, bem como condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora, a contar da citação, e correção monetária, da data do arbitramento, mantendo os demais termos da sentença vergastada. E, por fim, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, estabelecer que a verba honorária deve ser majorada para 15% sobre o valor da condenação.

É, pois, como voto.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator