PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8001149-22.2021.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): MARIA HELENA ALVES DE FARIAS, CRISTIANE DE ABREU SÃO PEDRO, ELVIRA FLÁVIA DOS SANTOS RIBEIRO, LEANDRO CAMPOS BISPO, MAURÍCIO BRITO PASSOS SILVA, MARCELO SALLES DE MENDONÇA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
| APELADO: AML SANTANA CERÂMICA LTDA - ME |
Advogado(s): GABRIEL ARCANJO DE OLIVEIRA NETO
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Cinge-se a controvérsia ao exame da legalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica em estabelecimento comercial, por cobrança de recuperação de consumo, decorrente de suposta irregularidade no medidor, bem como à legitimidade da cobrança, no valor de R$ 164.761,21 e à configuração de danos morais.
A apelante sustenta que a apelada não se enquadra no conceito de consumidora, previsto no artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que utiliza a energia elétrica como insumo produtivo em sua atividade empresarial de fabricação de produtos cerâmicos, não sendo, portanto, destinatária final do serviço. Argumenta, também, que o direito brasileiro adota a teoria objetiva do conceito de consumidor, enfatizando sua posição de elo final na cadeia de distribuição de riquezas, e que a doutrina brasileira só considera a pessoa jurídica como consumidora quando adquire bens de consumo que não sejam utilizados ou reprocessados na cadeia produtiva para gerar lucro.
Analisando a questão sob o prisma da teoria finalista, verifica-se que a energia elétrica fornecida pela apelante, não se incorpora materialmente ao produto final fabricado pela apelada (blocos e telhas cerâmicas), diferentemente do que ocorre com verdadeiras matérias-primas ou insumos diretos.
A energia elétrica constitui, na realidade, elemento viabilizador do processo produtivo, permitindo o funcionamento dos equipamentos e maquinários necessários à atividade empresarial, sem integrar fisicamente o produto acabado.
Cumpre transcrever trecho da sentença recorrida:
"O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para fornecimento de serviços públicos essenciais, como energia elétrica, caracteriza-se como consumerista.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . APLICAÇÃO. ENQUADRAMENTO DE EMPRESA COMO CONSUMIDORA FINAL DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO JULGADO . IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA . 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. No caso, concluiu a Corte estadual pelo enquadramento da agravante como fornecedora e da agravada como consumidora do serviço de fornecimento de energia elétrica, razão pela qual fez incidir as regras protetoras do Código de Defesa do Consumidor . 3. Assim, para revisar tal fundamentação seria imprescindível o reexame do substrato probatório da lide, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7 desta Casa. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que "a inversão do ônus da prova é faculdade conferida ao magistrado, não um dever, e fica a critério da autoridade judicial conceder tal inversão quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente . A revisão do entendimento assinalado pelo acórdão esbarra na vedação sumular 7/STJ, pois depende da análise de matéria fático-probatória, o que se afigura inviável em Recurso Especial" (AgInt no REsp 1.569.566/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/3/2017, DJe 27/4/2017) . 5. Não havendo tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada, por seus próprios fundamentos. 6. Agravo interno a que se nega provimento . (STJ - AgInt no AREsp: 1061219 RS 2017/0041824-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 22/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2017)
Além disso, ainda que se adote a teoria finalista, cabe a aplicação do CDC no presente caso. Isto porque, embora a autora utilize a energia elétrica em sua atividade comercial, a energia não se incorpora ao produto final (blocos e telhas cerâmicas) como insumo direto, mas sim viabiliza o funcionamento dos equipamentos necessários à produção, caracterizando-se como destinatária final fática do serviço.
Ademais, é patente a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica da parte autora frente à concessionária, o que justifica a aplicação do CDC à luz da teoria finalista mitigada, também adotada pelo STJ."
Neste contexto, a apelada, efetivamente, consome e exaure a energia elétrica fornecida, caracterizando-se como destinatária final fática e econômica do serviço prestado pela concessionária.
O fato de utilizar a energia no exercício de atividade empresarial não desnatura sua condição de consumidora, mormente quando se considera a essencialidade do serviço público prestado.
Ademais, mesmo adotando-se uma interpretação mais restritiva da teoria finalista, impõe-se reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, quando presente a vulnerabilidade do contratante em face do fornecedor, circunstância evidenciada no caso concreto pela manifesta hipossuficiência técnica, jurídica e econômica da apelada, frente à concessionária de serviço público.
A jurisprudência tem reconhecido que a relação entre concessionária de energia elétrica e usuário final caracteriza relação de consumo, independentemente da natureza da atividade desenvolvida pelo contratante, quando se tratar de serviço público essencial prestado de forma monopolística.
Sobre o tema, esta Corte já decidiu o seguinte:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA . FORNECIMENTO DE ENERGIA À PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE LIGAÇÃO DIRETA ENTRE AS ATIVIDADES ECONÔMICAS DESEMPENHADAS. SERVIÇO PRESTADO PARA CONSUMO PRÓPRIO DA PESSOA JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA . APLICABILIDADE DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PREVISÃO DO ART. 6º, VIII, DO CDC . HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Na análise da possível relação de consumo entre pessoas jurídicas, é necessária a análise da atividade fim da pessoa jurídica que é destinatária da prestação de serviços prestados, no caso, pela concessionária de energia. 2. A atividade econômica desenvolvida pela ora Agravante em nada se liga diretamente ao serviço prestado pela concessionária de energia elétrica, até porque, se assim fosse, nenhuma pessoa jurídica poderia ser considerada, nesta relação, como consumidora, afinal a atividade empresarial em si necessita da energia elétrica para o seu funcionamento, por se tratar de serviço essencial, mas nem de longe se interpretar tal necessidade como elementar ao afastamento da relação de consumo, posto que, para tanto, necessário se faz que o serviço prestado pela pessoa jurídica esteja vinculado diretamente ao serviço contratado com a concessionária de energia elétrica. 3 . levando em conta a atividade econômica desempenhada pela Agravante, e o serviço de energia elétrica prestado pela concessionária Agravada, é de se concluir pela relação de consumo estabelecida entre as partes e, na forma do art. 6º, inciso VIII, do CDC, é de se agasalhar, ainda, o pleito de inversão do ônus da prova, eis que pela divergência das atividades desempenhadas, a natureza da pessoa jurídica em questão, resta demonstrada a sua hipossuficiência técnica a justificar a inversão do ônus probatório, nos termos da legislação consumerista. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido." (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80267092320208050000, Relator.: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2022).
Portanto, rejeita-se a preliminar.
No mérito, nota-se que o termo de ocorrência de irregularidade, ID 82446622, foi produzido unilateralmente pela apelante, não sendo prova inconteste da ocorrência da fraude e de sua autoria, máxime diante da inexistência de notificação acerca do agendamento da inspeção, o que possibilitaria a ocorrência do contraditório, e da inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
Conforme bem salientado na sentença objurgada,
“No caso em análise, verifico que a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto à demonstração da ocorrência da irregularidade, não observou o contraditório e ampla defesa, e, principalmente, não deixou claro o critério utilizado para chegar ao elevado valor cobrado.
Exige-se da concessionária a comunicação prévia ao consumidor, a perícia técnica imparcial e não a unilateral, a comprovação do consumo real e a oportunidade de defesa antes de qualquer cobrança adicional.
Embora a ré tenha apresentado o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) e fotografias da inspeção, não demonstrou de forma clara e convincente como chegou ao valor de R$ 164.761,21, tampouco comprovou qual período exato da suposta irregularidade e o critério utilizado para o cálculo (média dos maiores consumos anteriores, carga instalada, etc.).
Vale destacar que o valor cobrado (R$ 164.761,21) mostra-se absolutamente desproporcional ao consumo médio mensal da autora nos 12 meses anteriores à inspeção, que, conforme demonstrado nos autos, variava entre R$ 533,45 e R$ 3.548,98, com média mensal de R$ 1.803,15.
Ademais, não há nos autos elementos que demonstrem uma variação significativa no consumo da autora após a regularização do medidor, o que seria esperado caso houvesse de fato uma irregularidade que impedisse o registro correto da energia consumida.
Portanto, considerando a ausência de prova robusta quanto à ocorrência da irregularidade e, principalmente, quanto ao critério utilizado para apuração do valor cobrado, bem como a desproporcionalidade entre o valor cobrado e o consumo médio mensal da autora, entendo que a cobrança por recuperação de consumo no valor de R$ 164.761,21 é ilegítima.”
Com efeito, não consta dos autos prova inequívoca de que a empresa recorrida foi comunicada antecipadamente sobre a inspeção, para que pudesse acompanhar o procedimento e se fazer acompanhar de técnico de sua confiança, em observância ao contraditório.
Portanto, não subsiste a alegação de que todos os requisitos e trâmites previstos nas Resoluções da ANEEL foram obedecidos, pois o simples fato de se possibilitar a apresentação de defesa administrativa é insuficiente para o pleno exercício do contraditório e ampla defesa.
Havendo divergência, torna-se necessária a realização de perícia para aferir se, como e quando foi realizada a irregularidade no sistema de medição, bem assim se esta alteração ensejou faturamento a menor.
O Egrégio STJ, fixou tese repetitiva sobre o tema, com o seguinte teor:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.” (STJ - REsp: 1412433 RS 2013/0112062-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/09/2018).
Com efeito, considerando a invalidade do procedimento de inspeção do medidor da unidade da apelada, por inobservância do contraditório e da ampla defesa, correto o entendimento do Juiz primevo ao declarar a nulidade do termo de ocorrência de irregularidade e consequentemente, a inexistência do débito relativo à recuperação de consumo do contrato nº 7009923327, ainda que alegue a apelante ter observado normativo da agência reguladora.
Neste sentido, arestos deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO. DERIVAÇÃO ANTES DO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDUTA ILÍCITA ATRIBUÍVEL AO CONSUMIDOR. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA ILEGAL. DANO MORAL IN RE IPSA CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Cabe à concessionária de energia elétrica comprovar que a alegada irregularidade na medição de consumo de energia elétrica (derivação antes do medidor) decorreu de conduta do consumidor, de modo a responsabilizá-lo pelo ilícito. Ônus da prova não preenchido. Ilegalidade da cobrança. Dano moral in re ipsa caracterizado pela comprovação da suspensão indevida do fornecimento. Indenização devida, em valor que não importe enriquecimento ilícito do requerente nem estimule condutas similares por parte do Requerido. Sentença mantida. Apelo improvido. (TJ-BA - APL: 00013096820098050182, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. FATURA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO. ANULAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXISTÊNCIA NEXO DE CAUSALIDADE. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO [...]”. (Apelação, Número do Processo: 0541769=83.2018.8.05.0001),Relator (a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, Publicado em: 04/03/2021).
Noutra senda, a apelante nega a ocorrência de danos morais, argumentando que sua conduta foi lícita e baseada em procedimento regular de recuperação de consumo. Subsidiariamente, sustenta que o valor fixado é excessivo e desproporcional, extrapolando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
No caso concreto, a suspensão indevida do fornecimento de energia elétrica do estabelecimento comercial da apelada, configura ato ilícito gerador de dano moral presumido, pois a energia elétrica constitui meio essencial para o funcionamento de qualquer atividade empresarial, e sua interrupção injustificada causa transtornos que ultrapassam a esfera patrimonial, atingindo a credibilidade e a imagem da empresa perante clientes, fornecedores e a comunidade em geral.
Em relação ao quantum indenizatório, o valor de R$ 10.000,00, fixado na sentença mostra-se consentâneo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a capacidade econômica das partes, a gravidade da conduta e a extensão do dano.
Não se vislumbra exagero ou insuficiência que justifique a alteração do montante arbitrado.
Por outro lado, a reconvenção formulada pela apelante, visa ao recebimento do valor de R$ 164.761,21, correspondente à cobrança de recuperação de consumo objeto da lide principal. Porém, reconhecida a ilegitimidade da suspensão do fornecimento por débito pretérito e a insuficiência da prova quanto à regularidade da cobrança de recuperação de consumo, impõe-se manter a improcedência da reconvenção.
Desta forma, percebe-se que a sentença hostilizada examinou adequadamente todas as questões controvertidas, aplicando corretamente os dispositivos legais e a jurisprudência pertinente.
A apelante não logrou demonstrar a existência de erro no julgado que justifique sua reforma.
Por fim, registre-se que o corte do fornecimento de energia elétrica por débito pretérito, constitui prática vedada pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, devendo as concessionárias valer-se dos meios ordinários de cobrança para satisfação de seus créditos.
Ademais, a cobrança de recuperação de consumo, embora legítima, em tese, exige prova robusta da irregularidade e do valor efetivamente consumido, elementos que não restaram satisfatoriamente demonstrados no caso concreto.
Diante das razões expostas, REJEITA-SE A PRELIMINAR e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, majorando-se os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela apelante em 3% (três por cento).
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator