PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0199783-77.2008.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE |
| Advogado(s): EDUARDO DA SILVA CAVALCANTE, RAFAEL D ALESSANDRO CALAF |
| APELADO: MARIA DAS GRACAS SANTOS DO NASCIMENTO |
| Advogado(s): INGRID PEREIRA DE SOUSA, WILKER CAMPOS CHAGAS |
PJ8
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pela GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência nº 0199783-77.2008.8.05.0001, proposta por MARIA DAS GRACAS SANTOS DO NASCIMENTO, julgou parcialmente procedente o pedido formulado, nos seguintes termos:
“Pelo exposto, com amparo na fundamentação supra e no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar a empresa Ré a custear e autorizar a realização da internação da Autora na instituição referida na inicial, limitada ao período já determinado nestes autos, confirmando-se, in totum, a tutela de urgência deferida.
Dado o decaimento mínimo da parte Autora, condeno a Ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor do proveito econômico.” (ID.90335430)
O apelo é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecido.
A insurgência da apelante repousa, em síntese, na alegação de ausência de cobertura contratual e regulamentar para o tratamento pleiteado, sustentando que o procedimento não está previsto no rol da ANS, tampouco no contrato firmado entre as partes, além de se tratar de clínica não credenciada e de tratamento com suposta finalidade estética.
Inicialmente, ressalte-se que não incidem, na espécie, as regras do CDC às entidades mantenedoras de planos privados de assistência à saúde constituídas na modalidade autogestão e que desenvolvam suas atividades sem finalidade lucrativa, hipótese dos autos, devido à inexistência de relação de consumo.
Nesse sentido é o entendimento do Colendo STJ, consoante a sua Súmula, enunciado 608, que dispõe in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
Independentemente de caracterizar ou não relação de consumo, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que não cabe à operadora do plano de saúde substituir o crivo científico do médico especialista que assiste a beneficiária, a fim de recusar o tratamento por este indicado e destinado a repelir doença coberta pelo plano de saúde contratado.
A autora, à época do ajuizamento, era portadora de obesidade grau III (mórbida), com IMC superior a 40, associada a diversas comorbidades graves, como apneia obstrutiva do sono, transtornos psiquiátricos e osteoarticulares, conforme demonstrado por relatório médico e confirmado por perícia judicial. O tratamento indicado — internação em clínica especializada — foi prescrito por profissional habilitado, com base em critérios técnicos e científicos, e não possui finalidade estética, como equivocadamente sustenta a apelante.
Nesse sentido, a prova documental apresentada autoriza a confirmação do direito da apelada, reconhecido liminarmente, em harmonia, inclusive, com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Ação ordinária que busca o custeio de tratamento contra obesidade mórbida (grau III) em clínica especializada de emagrecimento, pois o autor não obteve sucesso em outras terapias, tampouco podia se submeter à cirurgia bariátrica em virtude de apneia grave e outras comorbidades, sendo a sua situação de risco de morte. 3. É possível o julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias entenderem substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento (art. 130 do CPC/1973), sendo desnecessária a produção de prova pericial. 4. A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou as indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução CFM nº 1.942/2010). 5. O tratamento da obesidade mórbida, por sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda atendimento especial. Em caso de indicação médica, poderá ocorrer a internação em estabelecimentos médicos, tais como hospitais e clínicas para tratamento médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde – CNES (art. 8º, parágrafo único, da RN ANS nº 167/2008). Diferenças existentes entre clínica de emagrecimento e SPA. 6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os realizados em SPA, clínica de repouso ou estância hidromineral (arts. 10, IV, da Lei nº 9.656/1998 e 20, § 1º, IV, da RN ANS nº 387/2015), não se confundindo com a terapêutica da obesidade mórbida (como a internação em clínica médica especializada), que está ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de peso almejada para se obter beleza física. 7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de autogestão, a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada. 8. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. 9. Havendo indicação médica para tratamento de obesidade mórbida ou severa por meio de internação em clínica de emagrecimento, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado ao paciente, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica, como último recurso, é fundamental à sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se configurando simples procedimento estético ou emagrecedor. 10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais. 12. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.645.762 - BA (2016/0237735-7) - MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA – Terceira Turma – J, 12.12.2017).
Prossigo, ainda, integrando como razão de decidir neste julgamento, a fundamentação do Eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no citado REsp 1.645.762/BA:
“A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ao regulamentar o tema na RN nº 167/2008, dispôs que "o tratamento da obesidade mórbida, por sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda atendimento especial devendo ser assegurado e realizado, preferencialmente, por equipe multiprofissional, em nível ambulatorial" (art. 8º, caput). No entanto, "em caso de indicação médica, poderá ocorrer a internação em estabelecimentos médicos, tais como, hospitais e clínicas para tratamento médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde – CNES" (art. 8º, parágrafo único).
Ademais, reproduziu a exclusão assistencial na hipótese de simples redução de peso com a finalidade estética. Confira-se:
"Art. 13. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as exclusões assistenciais previstas no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998, observando-se as seguintes definições: (...) IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;"
"Art. 15. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos em unidade hospitalar definidos na Lei 9.656, de 1998, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso V deste artigo e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, observadas as seguintes exigências: (...) § 3º Para fins de aplicação do caput deste artigo é permitida a exclusão, de acordo com o art. 10 da Lei 9656, de 1998, dos seguintes itens: I - tratamentos para redução de peso em clínicas de emagrecimento, spas, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais;"
Posteriormente, a partir da edição da RN ANS nº 211/2010, a redação da norma foi aperfeiçoada, fazendo-se referência à vedação de tratamentos estéticos em SPAs, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais. Retirou-se, assim, as clínicas de obesidade, aceitando-se a distinção existente entre estas e aquelas. Tal texto foi mantido na RN ANS nº 338/2013 e na RN ANS nº 387/2015 (atualmente em vigor), valendo reproduzir o art. 20, § 1º, IV, dessa última:
"Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998. § 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, assim como em spas, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais;
Nesse contexto, fica evidenciada que a restrição ao custeio pelo plano de saúde de tratamento de emagrecimento circunscreveu-se somente aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os realizados em SPAs, clínicas de repouso ou estâncias hidrominerais, não se confundindo com a terapêutica da obesidade mórbida, que está ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de peso almejada para se obter beleza física.
Logo, não foi vedada a internação em clínica médica especializada (clínica de emagrecimento), valendo destacar as suas diferenças essenciais, que a distinguem dos SPAs. Nesse sentido, o parecer aprovado pelo Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia, transcrito no que interessa:
"(...) SPA X CLÍNICAS DE OBESIDADE A definição de SPA é um estabelecimento comercial que dispõe de um local elegante e com estrutura específica para oferecer aos clientes tratamentos de saúde, beleza e bem-estar; hoje em dia, o termo é utilizado para espaços comerciais que oferecem serviços de saúde diversos, como massagens relaxantes, incluindo reeducação alimentar e treinamento físico para redução do peso com conotação sobretudo estética. Do ponto de vista de terminologia em saúde, o termo Clínica de Obesidade apresenta uma conotação mais ampla, envolvendo uma estrutura de assistência multidisciplinar, com a participação de médicos endocrinologistas, clínicos e cardiologistas, nutricionistas, psicólogos, enfermeiros, fisioterapeutas e educadores físicos, objetivando promover qualidade de vida e reduzir peso através de reeducação alimentar e física, funcionando como um estímulo inicial no tratamento da obesidade e requerendo manutenção após a alta. O período de internação proporciona contato diário com a equipe profissional, facilitando o rápido aprendizado, contribuindo para a adesão ao tratamento. O acompanhamento por equipe multidisciplinar especializada em obesidade após a alta é imprescindível, sob risco de reganho de peso. (...)
CRITÉRIOS DE ESCOLHA DO TRATAMENTO IDEAL(...) Embora não existam critérios estabelecidos para indicação de tratamento de obesidade em clínicas de obesidade, dois grupos específicos parecem obter maior benefício com a opção – pacientes em pré-operatório para cirurgia bariátrica pela técnica gastroplastia redutora com derivação gastro-jejunal em Y-de-Roux e em crianças, sempre sob a indicação de seu médico assistente. É essencial a presença de equipe multidisciplinar, destacando-se a presença de equipe médica por 24 horas, uma vez que muitos destes pacientes são portadores de comorbidades, têm elevado risco cardiovascular e podem apresentar complicações durante a restrição dietética, como cetonúria, hipoglicemia, hiperuricemia, anemia e déficits de vitaminas e minerais, dentre outros. As Clínicas de Obesidade, enquanto estabelecimentos prestadores de serviços de saúde, de acordo com a Resolução CFM 1980/2011, devem possuir Diretor Técnico e estar devidamente registradas nos conselhos regionais de sua jurisdição." (Parecer CREMEB nº 12/2014: Aprovado na Plenária de 23/09/2014. In: , acesso em 27/11/2017)”
Ademais, a confirmação do direito reconhecido em sede liminar não causa desequilíbrio financeiro do contrato, atentando-se para o fato incontroverso de que o direito à vida e à saúde são inegociáveis e encontram amparo na Constituição Federal, constituindo-se como direito de todos (art. 196 da CF), além do que, pelo tempo em que deferida a tutela de urgência (ano de 2009), já executada, os efeitos já se produziram.
Nessa linha, se todo contrato encontra limitação na função social, aqueles que envolvem a saúde, não menos, devem observar rigorosamente o princípio da função social, que visa equilibrar as relações pautando-se na solidariedade, justiça social, livre-iniciativa e respeitando a dignidade da pessoa humana.
Com propriedade, as lições de Nelson Nery Junior:
“O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, art. 3º, I) e da justiça social (CF, art. 170 caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc.” (NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 336.)
Complementa a doutrina de Caio Mario Pereira da Silva:
“A função social do contrato é um princípio moderno que vem a se agregar aos clássicos do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos.” (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 15.)
Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, acertada a conclusão da sentença ao fixá-la como sendo o proveito econômico obtido pela parte, afinal o período de internação, por tempo certo de 120 (cento e vinte) dias, é plenamente mensurável, possibilitando integrar no cômputo da verba sucumbencial.
Nesse sentido, cito precedente deste Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO OBESIDADE. DIREITO À SAÚDE. RECUSA NA PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. CONDUTA ABUSIVA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCIDENTES SOBRE PROVEITO ECONÔMICO. MAJORAÇÃO. APELO PROVIDO.
In casu, da análise detida dos autos, observa-se que o decisum recorrido condenou a empresa apelada ao cumprimento de obrigação de fazer, fixando honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, entretanto a sentença deve ser reparada para que os honorários sejam fixados sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora, ora recorrente, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC.
Com efeito, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, que corresponde ao tratamento que lhe foi deferido judicialmente, cujo valor é plenamente mensurável.
Apelo provido.
Sendo inquestionável a necessidade do tratamento solicitado nos laudos médicos, a sua negativa agravará ainda mais o estado de saúde da apelada importando em dano irreparável e irreversível à própria vida configurando-se em ofensa aos princípios da Constituição Federal.
O entendimento jurisprudencial desta Corte ratifica no sentido de que os planos de saúde devem arcar com os custos dos tratamentos que têm por finalidade combater a obesidade mórbida, em clínica em referência e especializada com inscrição no CRM.
Recurso improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0560333-13.2018.8.05.0001, Relator(a): MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, Publicado em: 17/06/2020)
No mesmo sentido, esta Primeira Câmara Cível:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO OBESIDADE. DIREITO À SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDICAÇÃO MÉDICA. CLÍNICA DE OBESIDADE REGULARMENTE INSCRITA NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. DEVER DE PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. VERBAS HONORÁRIAS REDIMENSIONADOS. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.
1. É da essência da relação de consumo, plenamente configurada na hipótese dos autos, a característica da hipossuficiência do consumidor, mormente em casos de contrato de adesão, sendo certo que a questão sub examine envolve plano de saúde.
2. Sendo a saúde objeto dos contratos de plano de saúde bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato
3. Da análise dos autos constata-se que o direito da autora mostra-se plausível, já que corroborado por profissionais médicos qualificados, conforme diversos relatórios médicos acostados às fls. 50/57 e 59/60, bem como exames acostados às fls. 69/73, relatório psicológico à fl. 58 e fotografias da situação às fls. 67/68, que apontam para a necessidade do tratamento em clínica especializada com equipe multidisciplinar.
4. No REsp 1.645.762/BA, o STJ firmou entendimento que o tratamento de obesidade mórbida em clínica de emagrecimento deve ser custeado por plano de saúde mesmo que não haja previsão contratual. Correta, portanto, a sentença que determinou a obrigação da ré de custear a internação da autora.
5. Quanto à análise do réu de que a Clínica da Obesidade Ltda. se trata de clínica de hotelaria de luxo, não sendo prevista nos contratos de plano de saúde, esta não deve prosperar. Isso porque o estabelecimento em questão, a Clínica da Obesidade Ltda., está classificada como clínica especializada, sob o CRM nº 2.1-BA-4326-09 e CNES 60173-71, atendendo às necessidades da autora, tal como estabelecido nos relatórios médicos acostados nos autos.
6. Mera negativa de cobertura de tratamento pelo plano de saúde, quando fundada em divergências na interpretação de cláusula contratual e da lei de regência dos planos de saúde, não configura, por si só, a ocorrência de dano moral. Supostos danos à honra, à moral e à dignidade que não ficaram caracterizados
7. Em tendo a recorrida sofrido sucumbência mínima, acertada foi a decisão do juízo primevo em condenar a apelante/Ré a arcar integralmente com as custas e honorários sucumbenciais.
8. No presente caso, em existindo um valor inerente à obrigação de pagar, não cumpre argumentar acerca da impossibilidade de mensuração do proveito econômico. Logo, deve ser atendido o pleito da parte autora para que os honorários advocatícios passem a ser arbitrados levando em conta o somatório do valor concernente ao período de internação que é perfeitamente aferível, devendo sobre este incidir o percentual de 10% (art. 85, § 2º, NCPC). (Classe: Apelação, Número do Processo: 0319958-95.2011.8.05.0001, Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Publicado em: 19/05/2020)
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.
Sala das Sessões, ______ de ______________ de ______.
Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge
Relator