Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Seção Criminal

Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0026197-14.2012.8.05.0080

Origem do Processo: Comarca de Feira de Santana

Embargante: Eraldo Souza Santos

Advogado: Walter Fernandes Júnior (OAB/BA N. 31.462)

Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia

Procuradora de Justiça: Maria Adélia Bonelli

Relator: Des. Mario Alberto Simões Hirs

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos infringentes opostos por Eraldo Souza Santos contra acórdão proferido no recurso em sentido estrito nº 0026197-14.2012.8.05.0080, que, por maioria, deu provimento ao recurso do Ministério Público para determinar a reabertura do processo penal perante o juízo de origem. A Defesa alegou que os crimes imputados, art. 1º, II, da Lei 8.137/90 e art. 297, § 3º, III, do CP, ocorreram entre 01/07/2007 e 31/08/2009 e que, à luz da pena mínima cominada, a pretensão punitiva estaria prescrita antes do recebimento da denúncia, ocorrido apenas em 29/11/2019. Sustentou, ainda, a ocorrência da causa extintiva da punibilidade entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, ou seja, antecipada, com base em pena hipotética e antes da prolação de sentença condenatória, como fundamento para extinção da punibilidade.

III. Razões de decidir

3. A prescrição virtual não encontra amparo legal e é incompatível com o princípio da presunção de inocência, uma vez que parte da suposição de uma futura condenação e aplicação de pena específica.

4. O entendimento do STF (Tema 239 da Repercussão Geral) e a Súmula 438 do STJ vedam expressamente o reconhecimento da prescrição com base em pena em perspectiva.

5. A prescrição, no caso, deve ser regulada pela pena em abstrato, não sendo alcançado o lapso de 12 (doze) anos exigido para sua configuração com base nas sanções máximas cominadas aos delitos imputados.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos rejeitados.

Tese de julgamento: “1. A prescrição da pretensão punitiva somente pode ser reconhecida com base em pena concreta aplicada em sentença condenatória ou, nos termos da lei, pela pena em abstrato. 2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela chamada prescrição virtual, fundada em pena hipotética.”

Dispositivos legais relevantes citados: CP, arts. 109, V; 110, § 1º; Lei 8.137/90, art. 1º, II; CP, art. 297, § 3º, III.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 198709 AgR; STJ, Súmula 438; TJMG, Rec em Sentido Estrito 1.0701.11.040903-7/001.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos de Embargos Infringentes opostos contra o Acórdão proferido no Recurso em Sentido Estrito n. 0026197-14.2012.8.05.0080, em que figura como Embargante Eraldo Souza Santos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria de votos, em REJEITAR OS EMBARGOS, nos termos do voto do relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CRIMINAL

Rejeitado Por Maioria. Divergiu a Desembargadora Nartir Dantas Weber

Salvador, 28 de Julho de 2025.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defesa de Eraldo Souza Santos, contra o Acórdão proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 0026197-14.2012.8.05.0080.

Ao julgar o Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, a Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal (Des. Júlio Cezar Lemos Travessa - Relator, Desa. Ivete Caldas Silva Freitas Muniz e Des. Geder Luiz Rocha Gomes - Relator do voto divergente) decidiu, por maioria de votos, conhecer e, no mérito, dar provimento ao recurso, determinando a devolução dos autos ao juízo primevo para reabertura do feito, consoante se verifica do Acórdão ID 82236659.

Irresignada, a Defesa interpôs o presente embargos infringentes, ID 82754102.

Em seu arrazoado, a Defesa sustentou que os delitos imputados ao embargante, art. 1º, II, da Lei 8.137/90 e art. 297, § 3º, III, do Código Penal, referem-se a condutas ocorridas entre 01/07/2007 e 31/08/2009, e que, mesmo com a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, não seria possível aplicar-lhe retroativamente as disposições mais gravosas, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal, sendo aplicado ao caso a possibilidade de ocorrência da prescrição antes do recebimento da denúncia.

Afirmou que a denúncia somente foi recebida em 29/11/2019, mais de 10 (dez) anos após os fatos, o que, à luz da pena mínima cominada aos dois delitos, de 02 (dois) anos, ensejaria a prescrição da pretensão punitiva nos termos do art. 109, V, do Código Penal, mesmo considerando eventual fixação da pena em até 04 (quatro) anos.

Sustentou, ainda, a ocorrência da prescrição também entre o recebimento da denúncia e a sentença, proferida apenas em 01/03/2024, apontando para a superação do lapso prescricional também nesse segundo interstício.

Aduziu que a aplicação da Lei nº 12.234/2010 de forma retroativa afronta a Constituição Federal, e que permitir a persecução penal após mais de uma década dos fatos configuraria ofensa à segurança jurídica, previsibilidade e confiança no Estado Democrático de Direito.

Asseverou que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao embargante que ensejassem aumento de pena além do mínimo legal, e que, inclusive, seria aplicável a atenuante da confissão espontânea, caso utilizada como estratégia defensiva.

Ao final, requereu o provimento dos embargos para que prevaleça o voto vencido, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade virtual, acarretando a extinção da punibilidade do embargante e a consequente inutilidade prática do prosseguimento do feito.

Instada a se manifestar, a ilustre Procuradora de Justiça, Bela. Maria Adélia Bonelli, lançou Parecer ID 83429113, opinando pelo conhecimento e improvimento dos embargos infringentes, mantendo-se o Acórdão recorrido em todos os seus termos, ante a inocorrência da causa extintiva de punibilidade.

É o relatório.

VOTO

Devidamente observados os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço os Embargos Infringentes opostos.

A Defesa sustentou a necessidade de prevalecer o voto vencido para reconhecer a extinção da punibilidade do embargante com fulcro no reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade virtual.

Em que pese os argumentos expostos pela Defesa, verifica-se que não lhe assiste razão.

A modalidade de prescrição requerida pela Defesa carece de amparo legal.

O pressuposto para a configuração da prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena em concreto é o trânsito em julgado da condenação para a acusação, consoante previsão do art. 110, § 1º, do Código Penal.

A prescrição em perspectiva deriva da modalidade retroativa e é reconhecida antecipadamente, ou seja, antes de ter sido exarada a sentença condenatória com a fixação da reprimenda, tomando-se por base uma pena que hipoteticamente seria aplicada, a qual servirá de base para o cálculo do prazo prescricional em perspectiva.

Constatando-se que a pena provavelmente aplicável ao acusado acarretaria a prescrição retroativa, o magistrado, então, sob o fundamento de ausência de interesse de agir e com base no princípio da economia processual, não recebe a denúncia ou extingue a punibilidade do acusado, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Entretanto, tal espécie de prescrição, além de não encontrar amparo legal, viola o princípio da presunção de inocência, pois sua análise se baseia em provável condenação, partindo do patamar da pena eventualmente aplicada.

Acerca do tema, insta colacionar as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

“... não há suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de condenação, consequentemente de culpa, violando o princípio constitucional da presunção de inocência.” (Manual de Direito Penal - Parte Geral, 2000, Saraiva, pág. 675).

A prescrição virtual, não obstante a existência de discussão doutrinária sobre o tema, já foi exaustivamente examinada e rejeitada, tanto pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, como pelo Superior Tribunal de Justiça, com edição de súmula.

Neste diapasão, colaciona-se julgado dos Tribunais Superiores acerca da prescrição antecipada:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II - Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 13-04 -2021 PUBLIC 14-04-2021)

Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Na mesma linha de intelecção, têm decidido os Tribunais pátrios:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA - REFORMA - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
- De acordo com o ordenamento jurídico (artigos 109 e 110, CP) a prescrição só pode ser reconhecida tomando-se como base a pena concreta aplicada em sentença condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, ou, antes de transitar em julgado, a partir da pena abstratamente cominada, regulando-se pelo máximo da sanção privativa de liberdade prevista, não disciplinada na nossa legislação a prescrição pela pena virtual ou em perspectiva. - Considerando que não foi prolatada sentença condenatória, com a aplicação de pena concreta, a única modalidade possível de prescrição, in casu, é aquela regulada pela pena em abstrato. (TJMG. Rec em Sentido Estrito 1.0701.11.040903-7/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/07/2022, publicação da súmula em 05/08/2022).

Cumpre registrar que o ora embargante foi denunciado pelos delitos capitulados nos art. 1º, II, da Lei 8.137/90 e art. 297, § 3º, III, do Código Penal, aos quais são cominadas sanções, respectivamente, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão, cuja prescrição da pretensão punitiva ocorre em 12 (doze) anos com base na pena máxima abstrata, lapso temporal que não transcorreu até o presente momento, haja vista que da data dos fatos até o recebimento da denúncia decorreram 10 (dez) anos e não os 12 (doze) exigidos pela legislação pertinente, razão pela qual não há que se falar em prescrição.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial e de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, manifesto-me pela REJEIÇÃO dos presentes embargos, permanecendo o Acórdão ora vergastado, que determinou a remessa dos autos ao juízo de origem para prosseguimento do feito.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

 Des. Mario Alberto Hirs – Seção Criminal

Relator