PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000439-86.2024.8.05.0269 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE URUCUCA |
| Advogado(s): HARRISON FERREIRA LEITE |
| APELADO: LIDIANE DOS SANTOS |
| Advogado(s): ARIOVALDO SANTOS BARBOZA |
Conheço do recurso de apelação por ser o rito correto para impugnar a decisão recorrida (art. 1.009 do CPC), em razão de a parte recorrente ser legítima e possuir interesse recursal (art. 996), porque não há causa impeditiva ou extintiva de seu direito de recorrer (art. 999 ou 1.000), porque sua forma é adequada (art. 1.010), e porque é tempestivo (art. 1.003, § 5º).
Cuida-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE URUÇUCA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por LIDIANE DOS SANTOS na ação de cobrança ajuizada perante a Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Uruçuca/BA.
A sentença condenou o ente municipal:
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ao pagamento da indenização compensatória referente ao FGTS no período de 19/04/2019 a 31/12/2022,
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ao pagamento de 13º salário e férias acrescidas de 1/3, integrais e proporcionais, sobre todo o período contratual,
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com correção monetária e juros nos moldes estabelecidos na sentença,
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e fixou honorários advocatícios sucumbenciais de 20% sobre o valor da condenação.
O Apelante sustenta, em síntese:
a) que a contratação ocorreu em caráter temporário, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal, afastando o direito ao pagamento de férias e 13º salário, segundo entendimento do STF no RE 1066677 (Tema 551 de Repercussão Geral);
b) que o regime do FGTS seria inaplicável aos servidores temporários, uma vez que o vínculo seria de natureza jurídico-administrativa;
c) ausência de previsão contratual ou legal para pagamento das verbas pleiteadas e inexistência de vínculo empregatício;
d) alternativamente, pleiteia redução dos honorários advocatícios.
A Apelada, em contrarrazões, defende a manutenção da sentença, sustentando que:
a) houve sucessivas renovações contratuais que descaracterizaram a contratação temporária;
b) faz jus ao FGTS conforme entendimento do STF no RE 596478 (Tema 246 de Repercussão Geral);
c) o entendimento do Tema 551/STF não se aplica ao caso concreto, em razão do desvirtuamento do regime excepcional.
2. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
2.1. Do vínculo jurídico e dos direitos decorrentes
O art. 37, II, da Constituição Federal exige o concurso público para investidura em cargos da Administração Pública:
Art. 37.
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A contratação da Apelada se deu sob o regime excepcional previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, o qual permite a admissão de servidores sem concurso público para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Somente excepcionalmente, em caráter temporário, pode a Administração Pública deixar de contratar através do concurso público, sob risco de se configurar grave violação constitucional. No caso dos autos, não há o elemento da temporariedade. A apelada trabalhou por mais de quatro anos para o apelante, e este fato restou incontroverso.
A doutrina nos ensina a melhor interpretação sobre o acesso aos cargos públicos:
Em termos formais ou jurídicos, a adoção do sistema do concurso público para prover os cargos públicos realiza, em primeiro lugar, o princípio constitucional da impessoalidade, ou isonomia. Ademais, ao impedir a utilização dos cargos públicos para a nomeação a partir de critérios de indicação política, ou de parentes, a regra constitucional do concurso público igualmente dá efetividade à moralidade administrativa.
(FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p. 735).
Em resumo do quanto já acima aduzido, o contrato não teve como objeto serviço temporário, desrespeitando o art. 37, II, da CF/88, o que atraiu a sua nulidade. O décimo terceiro e as férias com adicional de um terço, no entanto, muito embora haja reconhecimento da nulidade do contrato, continuam sendo devidos, segundo entendimento esposado pelo STF no RE 705.140/RS, ipsis litteris:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/11/2014)
Verifica-se que o Município promoveu sucessivas renovações contratuais, estendendo indevidamente a prestação laboral da Autora, em descompasso com os limites legais e constitucionais.
Ainda que o contrato seja nulo, a prestação de serviços ocorreu, o que atrai a incidência do disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, garantindo ao trabalhador o direito ao FGTS.
Assim, são devidos à Autora o 13º salário e as férias acrescidas de 1/3, como consectários lógicos da contraprestação pelos serviços prestados.
2.2. Do FGTS
Quanto ao FGTS, o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal segue a seguinte linha hermenêutica:
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO).
Neste mesmo sentido, a orientação do TST, in verbis:
Súmula n.º 363 do TST: CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Portanto, mesmo diante da nulidade da contratação temporária, é assegurado ao trabalhador o direito ao recolhimento do FGTS como forma de proteção social mínima, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Desta maneira, a sentença deve ser mantida no ponto em que reconheceu o direito ao FGTS, ressalvada a prescrição quinquenal, conforme adiante fundamentado.
2.3. Da prescrição quinquenal
Em se tratando de cobrança de verbas remuneratórias contra a Fazenda Pública, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que assim dispõe:
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
A sentença já havia aplicado a prescrição quinquenal apenas ao FGTS, condenando o pagamento das parcelas a partir de 19/04/2019. Contudo, entendo que a prescrição deve incidir sobre todas as parcelas reivindicadas (FGTS, 13º salário e férias), alcançando os créditos vencidos antes de 19/04/2019.
Deste modo, só podem ser cobradas as parcelas devidas até cinco anos antes do ajuizamento da ação, de acordo com entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: (STJ. REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004).
Vejamos que é precisamente o caso dos autos. Deste modo, o apelado faz jus ao recebimento da verba pleiteada até o limite da prescrição quinquenal.
Dessa forma, deve ser ajustada a sentença para fixar a prescrição quinquenal para todas as verbas, compreendendo período anterior a 19/04/2019.
2.4. Dos honorários advocatícios
O art. 85, § 2º, I a IV do CPC prescreve, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Os honorários advocatícios foram fixados na sentença no percentual de 20% sobre o valor da condenação. Considerando que não se trata de causa complexa, que demandou demasiado trabalho, ou perdurou por longo lapso temporal, entendo por reduzir para 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, em observância ao art. 85, § 2º, I a IV, do CPC.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para:
a) fixar a prescrição quinquenal sobre todas as verbas pleiteadas (FGTS, 13º salário e férias), considerando prescritos os valores anteriores a 19/04/2019;
b) manter o pagamento das verbas determinadas em sentença a partir de 19/04/2019;
c) reduzir os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.