PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8040351-89.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: GILBERTO SANTOS NOVAIS e outros (2) |
| Advogado(s): WANDERVAL MACEDO DA SILVA JUNIOR, AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA, CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO |
| APELADO: JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outros (2) |
| Advogado(s): CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO, AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA, WANDERVAL MACEDO DA SILVA JUNIOR |
1. Da admissibilidade recursal
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.
2. Da preliminar
Inicialmente, rejeito a impugnação à Gratuidade da Justiça, vez que o impugnante - JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - não trouxe nenhum elemento diferente, que não tenha sido analisado pelo Juízo a quo, quando do deferimento do benefício.
3. Do mérito
Trata-se de dupla apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual c/c indenização, determinando a rescisão do contrato e devolução de 80% dos valores pagos pelos compradores.
Na origem, os autores ingressaram com ação de rescisão contratual postulando a devolução integral dos valores pagos, comissão de corretagem, lucros cessantes e danos morais, alegando atraso na entrega do imóvel.
O Juízo a quo reconheceu o direito à rescisão, mas determinou retenção de apenas 20% dos valores pagos e indeferiu os demais pedidos, sob fundamento de que não havia atraso na obra ante a inadimplência dos compradores desde julho de 2021.
Irresignadas, ambas as partes apelaram. A construtora pleiteia a aplicação da retenção de 50% prevista contratualmente e juros de mora do trânsito em julgado. Os autores pugnam pela devolução integral, comissão de corretagem, lucros cessantes, multa e danos morais.
3.1. Da retenção de 50% dos valores pagos
Como se vê do contrato de promessa de compra e venda do imóvel (IDs 83605509 e 83605507), a data prevista para a entrega do bem era 30/08/2021 (item 7), sendo previsto um prazo de tolerância de 180 dias, de modo que o prazo final de entrega seria 26/02/2022. Contudo, o alvará de "habite-se" do empreendimento (ID 83605860) data de 07/10/2022.
Ocorre que resta incontroverso, porquanto não impugnado, que os autores estão inadimplentes desde julho de 2021, conforme documento apresentado pelos autores (Id 83605516), data anterior ao prazo final para a entrega da parte ré, não havendo que se falar, então, em mora da construtora.
Dessa forma, estando os autores em mora com suas obrigações contratuais, não lhes é permitido a exigência de cumprimento da obrigação da parte ré, na forma do art. 476 do Código Civil, que determina que "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Nesta senda, a apelante - JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - sustenta a possibilidade de retenção de 50% dos valores pagos por ser a incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação de que tratam os arts. 31-A e 31-F da Lei nº 4.591/64 de acordo com o § 5º, do art. 67-A, da Lei nº 4.591/64.
A finalidade do § 5º do art. 67-A da Lei 4.591/64 é manter um volume maior de recursos junto à construtora e vinculados ao empreendimento, evitando-se maiores desfalques que ponham em risco a conclusão da obra. É o que se extrai do §6º do art. 31-A:
“Art. 31-A, Lei 4.591/64. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
(...)
§6º Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.”
Ademais, a Lei do Distrato – lei nº 13.786/18 –, que entrou em vigor em 27.12.2018, autoriza a retenção no percentual de até 50% do saldo dos valores pagos para os empreendimentos com regime de afetação, nos termos do § 5º do artigo 67-A, assim redigido:
“Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.
Portanto, possível a retenção, pela vendedora, do percentual de 50% dos valores pagos, pois, como se verifica do item 02.2.1 do contrato (ID 83605506), a construção se deu sob a forma de incorporação e em REGIME DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.
Destarte, não há abusividade na cláusula 06, quando prevê, para a hipótese de rescisão do contrato por culpa da promitente compradora, a pena pecuniária de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, percentual equivalente ao patamar máximo admitido pela Lei 4.591/64. A propósito:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18. RETENÇÃO DE ATÉ 50% DOS VALORES PAGOS. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. ABUSO NÃO CARACTERIZADO NO CASO CONCRETO. 1 . Em contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, a retenção dos valores pagos pelo comprador desistente pode chegar a até 50%, segundo o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018.2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no REsp: 2110077 SP 2023/0414220-4, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/04/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024)
Assim, com razão a construtora.
3.2. Dos juros de mora
Na hipótese dos autos, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir do momento em que a requerida é constituída em mora, o que ocorre com a citação, nos termos do art. 405 do Código Civil. Nesse sentido:
“RECURSO – APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Rescisão contratual por culpa exclusiva da requerida promitente vendedora (atraso na entrega da obra). Restituição imediata e integral . Exegese da Súmula nº 543 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Nulidade, outrossim, da cláusula que prevê termo inicial de contagem do prazo de 36 (trinta e seis) meses para entrega do empreendimento a contar da assinatura do financiamento. Precedentes desta Câmara Julgadora. Devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem e assessoria imobiliária também devida, a fim de que restituídos os autores ao "status quo ante" . 3. Incidência de juros de mora desde a citação, nos termos do art. 405 do Código Civil. 4 . Ação julgada parcialmente procedente, desacolhido apenas o pedido de danos morais, sem insurgência. Sentença mantida. Recurso de apelação da demandada não provido, majorada a verba honorária sucumbencial ( parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil), de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1025103-38 .2023.8.26.0405 Osasco, Relator.: Marcondes D'Angelo, Data de Julgamento: 07/06/2024, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2024)
Destarte, de rigor a manutenção da sentença no ponto.
3.3. Da comissão de corretagem
O STJ, no julgamento do REsp 1.599.511/SP (Tema 939), firmou entendimento sobre a validade da transferência da comissão de corretagem ao consumidor, desde que devidamente informada. Confira-se:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor.
Aplicação da tese 1.1.
2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição.
Aplicação da tese 1.2.
III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ( Recurso Especial nº 1.599.511/SP , relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 24/08/2016, DJe de 06/09/2016)."
No caso, a comissão de corretagem foi expressamente prevista na cláusula 4.5 do contrato, tendo os compradores ciência do valor e concordado com o pagamento (IDs 83605505 e 83605513), não havendo direito à restituição.
3.4. Dos lucros cessantes, cláusula penal e danos morais
Os autores postularam a aplicação da cláusula penal prevista no item "7" do contrato em seu favor, lucros cessantes e dano moral, alegando descumprimento contratual pela construtora.
Contudo, conforme demonstrado, a rescisão contratual operou-se por inadimplência dos próprios autores, que deixaram de efetuar os pagamentos desde julho de 2021, data anterior ao prazo final para entrega da obra (26/02/2022).
Aplica-se, in casu, o princípio exceptio non adimpleti contractus, consagrado no art. 476 do Código Civil, segundo o qual "nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Nesse contexto, inexistindo ato ilícito praticado pela construtora, e sendo a rescisão decorrente de inadimplência dos compradores, não há fundamento para aplicação de cláusula penal em favor dos autores, nem para condenação ao pagamento de lucros cessantes ou danos morais.
Mantém-se, portanto, a sentença quanto ao indeferimento desses pedidos.
3.5. Do ônus da sucumbência
No tocante aos ônus sucumbenciais, verifico a necessidade de sua redistribuição, considerando o resultado do julgamento.
Na petição inicial, os autores formularam cinco pedidos distintos: i) distrato do contrato; ii) devolução integral dos valores pagos, inclusive comissão de corretagem; iii) aplicação da cláusula penal; iv) lucros cessantes; e v) danos morais.
Ao final do julgamento, os autores obtiveram êxito apenas quanto ao pedido de distrato do contrato e devolução parcial dos valores pagos (com retenção de 50% em favor da construtora), sendo rejeitados os pedidos de devolução da comissão de corretagem, aplicação da cláusula penal, lucros cessantes e danos morais.
Nesse contexto, considerando a proporcionalidade entre os pedidos acolhidos e rejeitados, os autores decaíram em maior parte de sua pretensão (aproximadamente 80%), enquanto a construtora decaiu em menor proporção (aproximadamente 20%).
Assim, nos termos do art. 86, caput, do CPC, as despesas processuais e os honorários advocatícios devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes, na razão de 80% para os autores e 20% para a construtora.
Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, devendo cada parte arcar com o pagamento do percentual correspondente à sua sucumbência, observada a suspensão da exigibilidade em relação aos autores, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, ante a gratuidade de justiça deferida em seu favor.
4. Conclusão
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA CONSTRUTORA para:
i) Determinar a aplicação da retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelos autores, conforme previsto contratualmente e em conformidade com o disposto no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, considerando o regime de patrimônio de afetação adotado no empreendimento;
ii) Redistribuir os ônus sucumbenciais, fixando-os na proporção de 80% (oitenta por cento) para os autores e 20% (vinte por cento) para a construtora, mantendo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a suspensão da exigibilidade em relação aos autores, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, ante a gratuidade de justiça deferida em seu favor.
Salvador, data registrada no sistema
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM02