PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EDITAL DE SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO. TERMO DE AJUSTE E CONDUTA PARA FIRMADO ENTRE O MP E O MUNICÍPIO. CLÁUSULA ESTABELECIDA PARA DESLIGAMENTO DOS SERVIDORES CONTRATADOS PELO REDA QUE ESTIVESSEM OCUPANDO AS VAGAS REFERENTES AOS CARGOS OFERTADOS. MANDADO DE SEGURANÇA DEVIDAMENTE INSTRUÍDO COM PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA PELO STF. TEMA 784. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO ASSEGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos este Recurso de Apelação, interposto nos autos nº 0503840-67.2016.8.05.0039, onde figuram como apelante o MUNICIPIO DE CAMAÇARI e apelada VANESSA SANTANA ARAÚJO.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, confirmando a sentença também em sede de REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

O recurso de Apelação Cível foi interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, contra a sentença (id 41607747) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por VANESSA SANTANA ARAÚJO, apontando ato coator imputado ao PREFEITO DE CAMAÇARI, sendo o feito finalizado com a confirmação da liminar para concessão definitiva da segurança, nos seguintes termos:

Em razão das circunstâncias acima expostas, concluí que na espécie relatada nos autos encontram-se presentes os requisitos de lei para concessão da Segurança, preterição da impetrante para nomeação e posse em cargo público, razão pela qual JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA o pedido articulado na presente Ação, e determino a notificação do atual gestor público municipal, para que no prazo máximo de trinta dias contínuos, proceda a convocação, nomeação e posse de VANESSA SANTANA ARAÚJO no cargo de ASSISTENTE SOCIAL, conforme edital 01/2013, declarando desta forma a extinção da presente Ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC em vigor. Notifique-se o Prefeito Municipal de Camaçari para conhecimento e cumprimento dos termos da presente sentença, assim como o Procurador Geral, no prazo acima fixado, sob as penas da lei, e demais intimações na forma da lei. Expirado o prazo para recurso voluntário das partes interessadas, proceda-se a remessa dos autos a uma das câmaras cíveis do egrégio Tribunal de Justiça do Estado, para fins de reexame necessário, nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009. 

Alega o Município que a sentença deve ser reformada considerando que “além do concurso ter encerrado sua validade em 21/05/2018, a apelada fora aprovada FORA do número de vagas do certame (Edital nº 01/2013) e não se desincumbiu do ônus de demonstrar cabalmente que fora preterida na ordem de nomeação no certame” (id 41607750, fl. 03).

Alega que deve ser aplicado no julgamento o entendimento do STF que elencou as hipóteses para reconhecimento de direito subjetivo de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas.

Assim entende que, tendo da candidata se classificado na 29ª colocação, inexiste direito líquido e certo à nomeação, em função da oferta de vagas ter se restringido a 02 (duas).

Afirma que a impetrante não comprovou preterição, nem a precariedade ou irregularidade das contratações de terceiros alheios ao certame, tampouco que tais contratações guardam identidade com o cargo disputado.

Destaca ainda que a Constituição Federal prevê “a possibilidade de contratação temporária no serviço público, para que se atenda a necessidade temporária de excepcional interesse público, o que comprova a inexistência de ilegalidade cometida pela Administração Pública” (id 41607750, fl. 11).

Requer a apelação seja recebida com efeito suspensivo.

Ao final, requer o provimento do recurso.

Sem contrarrazões, conforme certidão ao id 41607759.

Os autos remetidos a esta Corte de Justiça também em Remessa Necessária, nos termos do artigo 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009.

Encaminhados os autos à Procuradoria de Justiça, o Parecer foi pela confirmação da sentença – id 45099777.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão do feito em pauta para julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral.

Salvador/BA, 27 de julho de 2024.

Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

RC 02

I - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

A apelação é própria, tempestiva, formalmente regular, cabível, interposta por parte legítima, isenta de custas e com interesse recursal.

Assim sendo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO APELO

A jurisprudência entende pela possibilidade de suspensão dos efeitos da sentença proferida em mandado de segurança até o julgamento da apelação apenas para situações em que se revele risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITOS DA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. I - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o recurso de apelação interposto em sede de mandado de segurança possui efeito apenas devolutivo (§ 3º, do art. 14, da Lei n.º 12.016/2012), salvo a situação em que presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, que não se configura no caso dos autos. II - Recurso desprovido. (TRF-3 - AI: 00131596320154030000 SP 0013159-63.2015.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 23/02/2016, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016 – grifos aditados). 

Feitas essas considerações, imperioso concluir que os argumentos trazidos pelo recorrente não impedem a eficácia da sentença.

Sem que demonstre o risco de lesão grave ou de difícil reparação ao seu direito, bem como o amparo do ordenamento jurídico à sua pretensão, o efeito suspensivo em sede recursal deve ser negado. 

III - MÉRITO

Quanto ao mérito, deve ser confirmada a sentença.

A apelada prestou concurso público regido pelo Edital 001/2013 promovido pela parte apelante, classificando-se na 29ª posição para o cargo de Assistente Social (id 41607334).

O edital do concurso (id 41607329) foi disponibilizado em 24/10/2013, para provimento de vagas no quadro de pessoal efetivo daquela administração, com prazo de validade de dois anos, prorrogado até 21/05/2018 (id 41607333).

Consta ainda no edital que as convocações para as vagas informadas seriam feitas de acordo com a necessidade e a conveniência do Município de Camaçari, dentro do prazo de validade do concurso.

Em que pese o edital ter previsto a oferta de apenas 02 (duas) vagas, até junho de 2016 foram convocados 19 (dezenove) aprovados (id 41607331/id 41607328/id 41607332).

Sobre o tema, é cediço que o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital passa a ser subjetivo caso fique comprovado “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame” (tese firmada pelo STF no julgamento do RE 837.311 – Tema 784).

Pois bem. Tratando o feito de mandado de segurança, deve ser registrado que a recorrida instruiu a peça inicial com vasta documentação demonstrando a movimentação nas contratações precárias realizadas pelo Município, a exemplo do Inquérito Civil (id 41607357) em que foi instaurado pela 7ª Promotoria de Camaçari para apuração de “suposto ato de improbidade administrativa perpetrado pelo então Prefeito do Município de Camaçari, consubstanciado na manutenção de servidores contratados pelo Regime Especial de Direito Administrativo – REDA – em prazo superior ao previsto na legislação municipal”, oportunidade em que foi firmado Termo de Ajuste e Conduta – TAC – com as seguintes cláusulas (dentre outras):

1)   Obriga-se a proceder, até 30 de outubro de 2015, o desligamento de 123 servidores contratados em regime especial de direito administrativo que já se encontram com contrato vencido;

2)   Obriga-se a proceder, até 30 de janeiro de 2016, o desligamento de todos os servidores contratados em regime especial, cujos contratos estão dentro do limite de tempo previsto na legislação municipal e pertinente “aos ocupantes de cargos que foram ofertados e constam na lista de aprovados no concurso público aberto a partir do edital de nº 01/2013”;

Apresentou ainda relação de servidores contratados através do Regime Especial de Direito Administrativo, encaminhada pelo Município apelante ao Ministério Público em 18/10/2013 que indicava 31 assistentes sociais temporários (id 41607359), além de disponibilização de vagas por exoneração de servidor no mesmo cargo (id 41607362 e id 41607363).

Além disso, comprovou a deflagração de Processo Seletivo simplificado durante o prazo de vigência do concurso (edital simplificado publicado em janeiro de 2014), para contratação temporária de 26 Assistentes Sociais (id 41607340), cargo para o qual concorreu e se classificou, embora não aprovada dentro das vagas ofertadas no edital.  

Portanto, as evidências apontadas pela recorrida de oferta de vagas para contratações temporárias para o cargo por processo seletivo simplificado durante a vigência do certame público, enquanto haviam habilitados para nomeação, denota a violação aos princípios constitucionais norteadores da administração pública, com manifestação inequívoca da existência de vagas, devendo ser assegurado o seu direito líquido e certo de ser convocada.

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022 – com grifos).

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE, REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CARACTERIZAÇÃO DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO. COMPROVAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO, SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 80014077520188050189 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE PARIPIRANGA, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2020 – com grifos).

Nesse caso, deve ser ratificada a fundamentação adotada pelo Magistrado a quo no sentido de que “em razão das circunstâncias acima expostas, concluí que na espécie relatada nos autos encontram-se presentes os requisitos de lei para concessão da Segurança: preterição da impetrante para nomeação e posse em cargo público”.

IV - CONCLUSÃO

Posto isso, o voto é no sentido de CONHECER para NEGAR PROVIMENTO ao recurso, conforme fundamentos acima lançados.

Sala das sessões da Terceira Câmara Cível, 2024.

Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator