Vistos, etc. 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas, reciprocamente, por FLORISETE FIGUEREDO CARVALHO e pelo MUNICÍPIO DE SERRA PRETA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob o nº 0301737-74.2018.8.05.0080, nos seguintes termos: 

“Face ao exposto, e por tudo mais que dos autos constam, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos e, por consequência, determino o pagamento a título de adicional de insalubridade em 20% (vinte por cento) sobre todos os salários percebidos. Julgo IMPROCEDENTE o pedido de adicional de insalubridade sobre as férias e acréscimo de 1/3, 13° salário de todo período. Determino que o município acionado implemente o adicional por tempo de serviço nos proventos da parte autora, na forma do art. 69, da Lei Municipal nº 122/1998. Por fim, condeno o acionado a pagar os anuênios correspondentes aos cinco anos anteriores à propositura da presente ação e os que se vencerem em seu curso, os quais deverão ser corrigidos nos mesmos índices aplicados na correção dos seus proventos durante o período e o pagamento do adicional noturno. Fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da causa. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, art. 496, do NCPC. P.R.I. Intime-se. NUNISVALDO DOS SANTOS. Juiz de Direito” (ID 189820536). 

A referida sentença foi integrada por decisão em Embargos de Declaração que, ao sanar obscuridade, excluiu a condenação ao adicional de insalubridade, mantendo os demais termos: 

“ACOLHO os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a obscuridade da decisão embargada, passando a constar expressamente que: a) O pedido de adicional de insalubridade foi integralmente rejeitado, não havendo possibilidade de realização de perícia técnica, pois a fase instrutória do processo já se encerrou. b) A parte autora deverá ser intimada para apresentar a planilha de cálculos, a fim de esclarecer os valores pleiteados, no prazo de 10 dias.” (ID 93833629). 

Alega a Apelante FLORISETE FIGUEREDO CARVALHO: “o Magistrado de Piso não observou que o valor do proveito econômico, das verbas deferidas é inferior ao valor mínimo previsto no Art. 496, § 3º, III do Código de Processo Civil, não se aplicando a remessa necessária quando a condenação ou proveito econômico obtido na causa for de valor certo e liquido inferior à cem salários mínimos, como no caso em tela.” 

Afirma: “O direito à licença prêmio, uma vez preenchidos os requisitos aquisitivos (art. 102 e seguintes da Lei Municipal 122/1998), incorpora-se ao patrimônio do servidor público. Assim, se não usufruída, deve ser convertida em pecúnia, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de se permitir o inaceitável enriquecimento ilícito da Administração Pública.” 

Aduz: “a atividade desenvolvida pela parte Recorrente, qual seja, auxiliar de enfermagem, por si só, é suficiente para reconhecimento da prática de atividade insalubre, eis que, conforme previsão contida no Anexo nº. 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego”. 

Requer: “A) Reformar a Sentença a quo, para excluir a remessa necessária da decisão de piso, vez que a mesma está em desconformidade com o previsto no Art. 496, § 3º, III do Código de Processo Civil, não havendo que se falar em duplo grau de jurisdição no caso em tela. B) Determinar a indenização referente à não concessão da Licença Prêmio na forma postulada da Exordial, haja vista que a Apelante se encontra aposentada; C) Determinar o pagamento de Adicional de Insalubridade, nos termos requeridos na Peça Exordial; D) Determinar o pagamento de horas extraordinárias trabalhadas com acréscimo legal, bem como receber o adicional noturno; E) Reformar a sentença de Primeiro Grau, no que tange à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, para determinar que o percentual recaia sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, nos termos do Art. 85, §2º do CPC; F) Requer a majoração do percentual de honorários advocatícios fixados pelo Juízo a quo, ante o trabalho adicional do Causídico, com apresentação de manifestação em recurso de Embargos de Declaração, bem como interposição de Recurso de Apelação.” (ID 93833620). 

A parte Apelada apresentou contrarrazões (ID 93833639). 

Alega o Apelante MUNICÍPIO DE SERRA PRETA: “o pedido da autora de pagamento de adicional por tempo de serviço não deve ser deferido, visto que o art. 69 de Lei Municipal 122/1998 – que dispõe sobre a o adicional por tempo de serviço – é uma norma de eficácia contida. Deste modo, ao se tratar de norma que versa sobre concessão de vantagem pecuniária ao servidor público, esta precisa ser regulamentada pelo Poder Executivo”. 

Afirma: “a legislação municipal determina, expressamente, que deve haver REQUERIMENTO DO SERVIDOR PARA GOZO DE LICENÇA PRÊMIO. Contudo, enquanto servidor, o autor jamais requereu esse benefício administrativamente. O recorrido nunca requereu o gozo das licenças prêmios, tampouco sua conversão em pecúnia.” 

Aduz: “A parte autora não logrou comprovar o fato constitutivo do seu direito ao adicional noturno, qual seja, a efetiva prestação de trabalho no período noturno. A mera alegação, desprovida de qualquer prova documental ou testemunhal, não pode servir de fundamento para a condenação do município ao pagamento do referido adicional.” 

Requer: “requer seja o presente recurso conhecido e TOTALMENTE PROVIDO, para reformar a sentença do D. Juízo a quo, julgando improcedentes os pedidos formulados pela autora/recorrida, pelas razões acima sedimentadas, por ser medida de MANIFESTA JUSTIÇA. Subsidiariamente, em ordem de eventualidade, na remota hipótese deste recurso não ser provido, requer a observância e aplicação da prescrição quinquenal, nos moldes da súmula 85 do STJ e art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932. Por fim, requer seja a recorrida condenada ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% sobre o valor da causa.” (ID 93833635). 

A parte Apelada apresentou contrarrazões (ID 93833636). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os art. 937, CPC e art. 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data certificada no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora 

VII 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Florisete Figueredo Carvalho e pelo Município de Serra Preta em face da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança de verbas funcionais. 

Previamente, reconheço a tempestividade de ambos os recursos, visto que interpostos dentro do prazo legal após as respectivas intimações. 

No que tange à remessa necessária, embora o juízo de origem a tenha determinado, a interposição de recursos voluntários por ambas as partes devolve a matéria integralmente a este Tribunal, restando prejudicada a análise isolada do cabimento do duplo grau obrigatório. 

O Município insurge-se contra a condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço (anuênio), sob o argumento de que o art. 69 da Lei Municipal nº 122/1998 (ID 93833220) seria norma de eficácia contida, carente de regulamentação. 

Rejeito tal tese. O referido dispositivo legal estabelece de forma clara: 

“Art. 69 - Por anuênio de efetivo exercício no serviço público municipal, será concedido ao funcionário um adicional de 1% (um por cento) do vencimento do seu cargo efetivo até o limite de 35 (trinta e cinco) anos.  

§ 1° - O adicional é devido a partir do dia imediato àquele em que o funcionário completar o tempo de serviço exigido.  

§ 2° - O funcionário que exercer, cumulativamente, mais de um cargo, terá direito ao adicional calculado sobre o vencimento de maior 1 monta”. 

Verifica-se que a lei define o beneficiário, o percentual, a base de cálculo e o termo inicial da vantagem. 

Nestas condições, a norma possui eficácia plena e natureza autoaplicável, não estando subordinada a qualquer ato infralegal para produzir efeitos. Exigir nova lei ou decreto para implementar o que a lei de regência já cristalizou representaria flagrante ofensa ao princípio da legalidade e ao direito adquirido da servidora. 

Em relação à licença-prêmio, o ente público alega a necessidade de requerimento administrativo e o caráter discricionário da conversão em pecúnia. Ocorre que a servidora encontra-se aposentada, circunstância que transmuda a natureza do direito. 

A impossibilidade de fruição da licença-prêmio por quem já se afastou definitivamente do serviço ativo impõe a sua indenização financeira. Caso contrário, a Administração Pública estaria se locupletando do trabalho prestado pelo servidor sem a devida contraprestação compensatória. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não utilizada para fins de aposentadoria, prescindindo de prévio requerimento administrativo: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1086. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL INATIVO . DIREITO À CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NEM CONTADA EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. EXEGESE DO ART. 87, § 2º, DA LEI N. 8 .112/1990 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NÃO FRUIÇÃO DA LICENÇA-PRÊMIO PELO SERVIDOR. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO . (...) 2. A pacífica jurisprudência do STJ, formada desde a época em que a competência para o exame da matéria pertencia à Terceira Seção, firmou-se no sentido de que, embora a legislação faça referência à possibilidade de conversão em pecúnia apenas no caso de falecimento do servidor, possível se revela que o próprio servidor inativo postule em juízo indenização pecuniária concernente a períodos adquiridos de licença-prêmio, que não tenham sido por ele fruídos nem contados em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração (...) 6. Conforme assentado em precedentes desta Corte, a inexistência de prévio requerimento administrativo do servidor não reúne aptidão, só por si, de elidir o enriquecimento sem causa do ente público, sendo certo que, na espécie examinada, o direito à indenização decorre da circunstância de o servidor ter permanecido em atividade durante o período em que a lei expressamente lhe possibilitava o afastamento remunerado ou, alternativamente, a contagem dobrada do tempo da licença. 8. Ademais, caberia à Administração, na condição de detentora dos mecanismos de controle que lhe são próprios, providenciar o acompanhamento dos registros funcionais e a prévia notificação do servidor acerca da necessidade de fruição da licença-prêmio antes de sua passagem para a inatividade. 9. TESE REPETITIVA: "Presente a redação original do art . 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n . 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço". 10. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: Recurso especial do aposentado conhecido e provido”. (STJ - REsp: 1854662 CE 2019/0381719-7, Data de Julgamento: 22/06/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2022) 

Quanto ao recurso da apelante, verifica-se que a parte busca a reforma da sentença para que lhe seja deferido o adicional de insalubridade. 

Concluo pelo acerto da sentença de primeiro grau ao negar tal pleito. 

O adicional de insalubridade não decorre automaticamente do cargo ocupado, ainda que a função de auxiliar de enfermagem apresente riscos potenciais. A caracterização da insalubridade exige, mediante perícia técnica, a verificação in loco das condições de trabalho e o enquadramento nos graus previstos em lei. 

Verifico que a própria autora, em petição de ID 93833463, desistiu expressamente da produção de provas e requereu o julgamento antecipado da lide. Ao abdicar da instrução processual, a recorrente privou o juízo dos elementos técnicos necessários para o reconhecimento do direito. 

A prova emprestada trazida aos autos, referente a outro servidor e outro período, não possui o condão de substituir a perícia individualizada exigida para o caso concreto. Falta, portanto, a prova do fato constitutivo do direito alegado, ônus que incumbia à demandante nos termos do art. 373, I, do CPC. 

Sobre as horas extras e o adicional noturno, mantenho o indeferimento e a reforma parcial operada em sede de embargos. A condenação ao pagamento de verbas remuneratórias extraordinárias exige prova cabal da jornada efetivamente cumprida. Inexiste nos autos registro de ponto ou qualquer documento que demonstre o labor além da carga horária semanal ou no período noturno de forma a exceder o que já é remunerado pelo vencimento base. 

As alegações genéricas e a ausência de prova documental específica impedem o reconhecimento destas verbas. O Poder Judiciário não pode proferir condenações baseadas em meras presunções de labor extraordinário, sob pena de causar grave dano ao erário. 

No que tange aos honorários advocatícios, a recorrente requer sua fixação sobre o valor da condenação. 

Nestes moldes, observo que a sentença não estabeleceu condenação em valor líquido, dependendo o quantum de futura liquidação que envolva cálculos de anuênios e reflexos. O art. 85, §2º, do CPC autoriza a utilização do valor da causa como base de cálculo quando não for possível mensurar o proveito econômico de plano. Desse modo, o percentual de 10% sobre o valor da causa mostra-se condizente com a natureza da demanda e a complexidade do trabalho realizado, inexistindo razões para sua majoração ou alteração da base de cálculo. 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO a ambas as Apelações, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. 

Majoro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) prevista no art. 85, §11, do CPC, tendo em vista que uma vez estabelecido o grau de sucumbência recíproca entre os litigantes, a parte autora fica responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência do advogado do réu, e o réu, responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência do advogado do autor, conforme AgInt no AREsp 1.495.369-MS. 

Transitada em julgado, arquivem-se com a baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), data certificada eletronicamente no sistema.